Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADAS SUSPEITAS IN CASU. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL NA HIPÓTESE. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. MODUS OPERANDI. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I ? A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II ? No caso vertente, houve a fundada suspeita para a atuação da Guarda Municipal, após denúncia com a descrição das vestes do paciente, encontrado em local conhecido pela mercancia ilegal e em atitude suspeita (mexendo em pedras do local, bem como tentou fugir após a aproximação dos agentes). Ademais, o material efetivamente apreendido somente reforçou a necessidade da atuação estatal para conter o flagrante delito. III - Com efeito, assente na jurisprudência deste Tribunal Superior que, "Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018). IV - Conforme se apreende do v. acórdão, apesar de a d. Defesa alegar necessidade de absolvição, diante do princípio da insignificância, ou mesmo a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, fato é que o paciente restou condenado com amparo em claras provas de autoria e materialidade do delito do art. 33, caput, da mesma Lei. Tudo o que foi confirmado, em grau de apelação, pelo eg. Tribunal de origem, mediante exaustiva análise do acervo fático-probatório. V - Na dosimetria, não apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida foi utilizada para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo - tudo o que denota a dedicação a atividades criminosas. Não se olvide que o paciente já foi antes representado por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas. VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). VIII - Mantida a pena nos moldes estabelecidos pela fundamentação das instâncias ordinárias, não se verifica hipótese de fixação de regime inicial mais brando. Com efeito, o regime inicial fechado encontra-se fixado com fundamentação própria, concreta e específica, diante das circunstâncias do delito praticado. IX - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 681.625/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.)