Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. 1. PLEITO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA. OFENSA AOS ARTS. 213, 215-A E 216-A DO CP. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA QUANTO À CONDUTA. EXAME QUE NÃO ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 2. ASSÉDIO SEXUAL. RELAÇÃO DE HIERARQUIA CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO PARA OBTER FAVOR SEXUAL. ELEMENTARES NÃO IDENTIFICADAS. 3. CRIME DE ESTUPRO. ATO LIBIDINOSO DESCRITO. VÍTIMA AGARRADA À FORÇA. DESVENCILHAMENTO. AUSÊNCIA DE SUBJUGAÇÃO. VIOLÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 4. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ATO LIBIDINOSO CONTRA A VÍTIMA. AUSÊNCIA DAS ELEMENTARES DOS DEMAIS TIPOS. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA CONHECER DO AGRAVO E DO RECURSO ESPECIAL, DANDO-LHE PROVIMENTO. 1. Não é hipótese de incidência do óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que a mesma conduta foi tipificada, pelas instâncias ordinárias, nos três dispositivos indicados como violados, em virtude de mera valoração jurídica, sem incursão na seara fático-probatória. Com efeito, o Magistrado desclassificou a imputação inicial de estupro para o crime de o art. 216-A do CP e o voto vencido para o tipo do art. 215-A do CP, tendo prevalecido, no entanto, a tipificação como estupro. Dessarte, mister se faz o adequado exame das elementares dos referidos tipos penais, com o objetivo de verificar a correta tipificação na hipótese dos autos. 2. No que concerne ao crime de assédio sexual, constato que, de fato, encontra-se presente a elementar de "superior hierárquico", uma vez que o recorrente era chefe da vítima. Contudo, a conduta narrada não revela "a insistência importuna de alguém em posição privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno". (CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 14. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm. 2021. p. 756). De fato, a conduta imputada é a de agarrar a vítima e se esfregar nela. Dessa forma, não está delineado o núcleo do tipo penal do crime de assédio sexual, consistente no fato de constranger, no sentido de oprimir a vítima, com o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual. 3. No que diz respeito ao crime de estupro, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal encontra-se devidamente delineado. Quanto à efetiva configuração da violência na hipótese dos autos, é que a tipificação penal apresenta peculiaridade que não pode ser desprezada pelo STJ. De fato, por mais que a conduta narrada seja extremamente grave, tendo o recorrente segurado a vítima à força, verifica-se que esta conseguiu se desvencilhar. Nessa linha de intelecção, a hipótese apresenta particularidade, uma vez que a violência indicada, consistente no fato de o recorrente ter agarrado a vítima à força, não se revelou suficiente para subjugá-la, não sendo apta, portanto, a configurar o tipo penal de estupro, sob pena de se banalizar crime hediondo de extrema gravidade. - Em situação diametralmente oposta, o STJ considerou configuradas as elementares do crime de estupro, "cometido por meio de violência, consistente no emprego de força física contra a vítima, subjugando-a pela superioridade física do agente, até porque aquela possui limitações físicas decorrentes da ataxia cerebelar" (RHC 93.906/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019) 4. Quanto ao tipo penal do art. 215-A do CP, tem-se que "comete o crime de importunação sexual qualquer um que realize ato libidinoso em relação a outra pessoa (com ou sem contato físico, mas visível e identificável), satisfazendo seu prazer sexual, sem que haja concordância válida das partes envolvidas (supondo-se a anuência de adultos)". (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - parte especial. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 769). Nesse contexto, constata-se que a conduta imputada melhor se subsome ao tipo de importunação sexual, tipo subsidiário, verdadeiro "soldado de reserva", que se aplica quando não é possível preencher os elementos normativos dos tipos penais mais gravosos, conforme se verificou na presente hipótese. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para conhecer do agravo e do recurso especial, dando-lhe provimento, para desclassificar a conduta do recorrente para o crime de importunação sexual. (AgRg no AREsp n. 1.844.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)