Acórdão

Direito penal e processual penal. Agravos em recurso especial. Crime de contrabando de cigarros. Princípio da insignific ância. Tema repetitivo 1.143/STJ. Dosimetria. Regime inicial e substituição da pena. Agravos conhecidos. Um recurso especial desprovido e outro parcialmente provido.I. Caso em exame1. Os recursos. Agravos em recurso especial interpostos por dois condenados pelo crime de contrabando de cigarros (art. 334-A do Código Penal) contra decisão que inadmitiu os recursos especiais manejados perante o Tribunal de origem.2. Fato relevante. Apreensão de 2.500 maços de cigarros estrangeiros introduzidos irregularmente no território nacional, imputando-se a ambos os recorrentes participação consciente e com unidade de desígnios na empreitada criminosa.3. Teses defensivas. Um recorrente sustenta (i) incidência do princípio da insignificância; (ii) ausência de participação no delito, com pedido de absolvição ou desclassificação para o crime de favorecimento real (art. 349 do Código Penal); e (iii) readequação da pena e do regime inicial. O outro recorrente pleiteia a aplicação do princípio da insignificância com base no Tema Repetitivo n. 1.143/STJ, defendendo a divisão da quantidade apreendida entre os corréus, bem como a fixação do regime inicial aberto em razão da primariedade e da pena inferior a 4 anos.4. Decisões anteriores. O Juízo de primeiro grau absolvera os acusados com fundamento no princípio da insignificância. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando a insignificância, reconhecendo a configuração do crime de contrabando e fixando, dentre outros pontos, o regime inicial semiaberto para um dos recorrentes.II. Questão em discussão5. A questão em discussão consiste em saber se é aplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, à luz do Tema Repetitivo n. 1.143 do Superior Tribunal de Justiça, quando apreendidos 2.500 maços de cigarros com quatro acusados, especialmente diante da pretensão de dividir a quantidade entre eles.6. Outra questão em discussão consiste em saber se, em recurso especial, é possível revisar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da participação consciente dos recorrentes no contrabando e da existência de unidade de desígnios, com vistas à absolvição ou à desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real.7. A terceira questão em discussão consiste em saber se, mantida a condenação, estão presentes os requisitos para a fixação de regime inicial aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a um dos recorrentes, cuja reprimenda foi estabelecida no mínimo legal e que não é reincidente.III. Razões de decidir8. O princípio da insignificância, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.143/STJ, somente incide no crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassa 1.000 maços, salvo reiteração da conduta, de modo que a apreensão de 2.500 maços impede o reconhecimento da atipicidade material.9. A quantidade de cigarros apreendida não pode ser artificialmente dividida entre os corréus para fins de adequação ao limite de 1.000 maços fixado pela jurisprudência, sobretudo porque as instâncias ordinárias reconheceram participação consciente e com unidade de desígnios, circunstância que afasta a individualização aritmética da carga.10. A reavaliação da conclusão das instâncias de origem sobre a efetiva participação dos recorrentes, a existência de unidade de desígnios e a ciência acerca da carga transportada demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ.11. Mantida a condenação, verifica-se que um dos recorrentes teve a pena fixada em 2 anos de reclusão, no mínimo legal, possui circunstâncias judiciais favoráveis e não é reincidente, o que autoriza a fixação de regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal) e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I e § 2º, do Código Penal.IV. Dispositivo e tese12. Resultado do Julgamento: Agravos conhecidos para conhecer dos recursos especiais, negando provimento ao recurso especial de um recorrente e dando parcial provimento ao recurso especial do outro, apenas para fixar o regime inicial aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução penal.Tese de julgamento:1. O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros apenas quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 maços, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, não sendo possível fracionar a quantidade total pelo número de corréus para contornar esse limite.2. A revisão, em recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias sobre a participação consciente do agente no contrabando e a unidade de desígnios entre os corréus esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, por demandar reexame de matéria fático-probatória.3. Fixada a pena no mínimo legal, ausente reincidência e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, "c"; 44, I e § 2º; 59; 334-A; 349.Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo n. 1.143; STJ, REsp 1.971.993/SP, Terceira Seção, j. 13.9.2023, DJe 19.9.2023; STJ, REsp 1.977.652/SP, Terceira Seção, j. 13.9.2023, DJe 19.9.2023; Súmula n. 7/STJ.