Acórdão

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou ordem em habeas corpus substitutivo de recurso especial, impetrado em favor de condenado pela prática, por duas vezes, do crime de lesão corporal no âmbito doméstico (art. 129, § 9º, c/c art. 69, do Código Penal), com pena definitiva de 9 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.2. O agravante sustenta: (i) ocorrência de bis in idem na dosimetria, em razão do uso da reincidência na culpabilidade, como agravante e na fixação do regime semiaberto; (ii) nulidade do regime inicial mais gravoso por ausência de fundamentação idônea, em afronta às Súmulas 440/STJ e 719/STF; e (iii) cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, § 3º, do Código Penal.3. A decisão agravada assentou a inadequação do habeas corpus substitutivo de recurso especial, mas examinou a existência de ilegalidade flagrante para eventual concessão de ofício, concluindo pela regularidade da dosimetria, pela inexistência de bis in idem na aplicação conjunta da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal com as disposições da Lei Maria da Penha (Tema 1197/STJ), e pela legalidade do regime semiaberto e da negativa de substituição da pena.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de recurso especial, admitindo-se, ainda assim, o exame de eventual ilegalidade flagrante para concessão de ordem de ofício; (ii) saber se há bis in idem na dosimetria da pena pela utilização da reincidência sob os rótulos de culpabilidade, agravante genérica e parâmetro para fixação do regime inicial; (iii) saber se é legítima a aplicação conjunta da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal com as disposições da Lei Maria da Penha, bem como o uso da reincidência para agravar a pena e fixar regime semiaberto, em hipótese de violência doméstica contra a mulher, sem afronta às Súmulas 440/STJ e 719/STF; e (iv) saber se, diante da violência doméstica, da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é juridicamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, § 3º, do Código Penal.III. RAZÕES DE DECIDIR5. A jurisprudência da Corte Superior afasta o conhecimento de habeas corpus manejado como substitutivo de recurso próprio, notadamente de recurso especial, admitindo, porém, a análise de ofício apenas para reconhecimento de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica no caso concreto.6. A exasperação das penas-bases apoiou-se em circunstâncias concretas da culpabilidade e das circunstâncias do crime - uso de instrumento perfurante (garfo), consequências físicas relevantes para a vítima e tenra idade do filho vítima - dissociadas da agravante de reincidência, que foi considerada apenas na segunda fase e na fixação do regime inicial, inexistindo, portanto, bis in idem na valoração da reincidência.7. É idônea a valoração negativa da culpabilidade quando o delito é praticado durante o cumprimento de pena anterior, por revelar maior reprovabilidade da conduta, desprezo à ordem jurídica e quebra da confiança estatal, circunstância distinta e autônoma em relação à agravante de reincidência, de modo que a ponderação de ambos os fatores não caracteriza bis in idem.8. A aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal, em contexto de violência doméstica contra a mulher, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha, não configura bis in idem, conforme tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1197/STJ), pois a agravante incide pela condição de mulher da vítima, enquanto o tipo do art. 129, § 9º, do Código Penal não é restrito ao gênero feminino.9. Não há bis in idem na utilização da reincidência para agravar a pena (segunda fase da dosimetria) e para fixar o regime prisional, por expressa previsão legal (arts. 33, § 2º, 59, 61, I, e 68 do Código Penal), sendo o regime semiaberto, no caso, adequadamente motivado pela reincidência somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que afasta a incidência das Súmulas 440/STJ e 719/STF.10. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos encontra amparo no art. 44, I, do Código Penal, no art. 17 da Lei 11.340/2006 e na Súmula 588/STJ, pois se trata de crime praticado contra a mulher, com violência no ambiente doméstico, além de estarem presentes reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, quadro que não revela a suficiência da substituição, tampouco autoriza a flexibilização pretendida com base no art. 44, § 3º, do Código Penal.11. A decisão impugnada, ao manter a dosimetria, o regime semiaberto e a negativa de substituição por medidas restritivas de direitos, alinhou-se à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo ilegalidade manifesta apta a justificar concessão de habeas corpus de ofício.IV. DISPOSITIVO12. Agravo regimental desprovido.