Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, tendo em vista a ausência de comprovação acerca do vínculo associativo estável e permanente entre os envolvidos, como requer a acusação, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 5. No caso concreto, tendo em vista os maus antecedentes e a elevada quantidade do entorpecente apreendido - 21.836,97g de maconha, quase 22kg - não há qualquer ilegalidade elevação da pena-base em 1/3, o que se mostra razoável e proporcional, até benéfico, ao caso concreto. 6. Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 4 anos e 8 meses de reclusão, o acusado possui maus antecedentes e é reincidente, além da elevada quantidade do entorpecente apreendido, inclusive utilizada para exasperar a reprimenda inicial, tudo a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), na reincidência do acusado e na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.084.873/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)