Acórdão

TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO DEVEDOR. BOA-FÉ. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. I - Na origem, o contribuinte opôs embargos à execução fiscal objetivando o reconhecimento de inexigibilidade do recolhimento do ICMS com base na alíquota interna, tendo em vista que comercializou as mercadorias com empresa localizada em outro estado da Federação, fazendo jus à aplicação da alíquota interestadual. II - De acordo com o precedente firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EResp n. 1.657.359/SP), a empresa vendedora, desde que agindo com boa-fé na concretização do negócio jurídico, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em decorrência do não recebimento da mercadoria comercializada no domicílio do comprador localizado em outro estado da Federação. No referido julgado, foi analisado o entendimento manifestado pelo Tribunal a quo, segundo o qual seria irrelevante a verificação da boa-fé da empresa vendedora em função da previsão do art. 23, § 3º, da Lei n. 6.374/89, o que determinaria o envio dos autos ao referido tribunal para que a existência ou não da boa-fé fosse verificada. Esse entendimento deve ser mantido nas situações em que o Tribunal a quo não analisa a boa-fé da empresa vendedora. III - Na hipótese dos autos, apesar de o Tribunal de origem ter deixado expresso que a empresa não conseguiu comprovar a saída da mercadoria do território paulista, em nenhum momento analisa a atuação do contribuinte em eventual ato de desvio de mercadorias buscando fraudar o fisco. IV - Embora a cláusula FOB, em que o frete se dá por conta e risco do comprador, não exonere a responsabilidade tributária do vendedor perante a Fazenda Pública, ainda se faz necessário para eventual responsabilização que se demonstre que o contribuinte vendedor agiu em conluio para fraudar o fisco com a aplicação de percentual menor de ICMS, já que a mercadoria teria como destino o próprio Estado. Precedentes: AREsp n. 1.530.479/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 20/6/2022 e AgInt no REsp n. 1.795.274/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 18/10/2019.) V - Recurso especial conhecido parcialmente e nessa parte provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que haja novo julgamento da apelação, nos termos estipulados no mencionado precedente da 1ª Seção desta Corte Superior, levando em consideração a aferição da boa-fé objetiva por parte da empresa vendedora. (REsp n. 1.822.834/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/9/2022.)