Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE COMPROVAÇÃO DO APONTADO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. A pretendida desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que, ao menos em princípio, impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, por ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, do enunciado nas Súmulas ns. 282 e 356 do STF. 2. Embora a defesa haja transcrito parte do que decidido por esta Corte Superior de Justiça nos autos do REsp n. 1.769.822/PA - indicado como decisum paradigma -, deixou de realizar o necessário cotejo analítico. Vale dizer, não demonstrou, de forma clara e objetiva, a similitude fática entre as demandas, tampouco comprovou que as peculiaridades de cada caso revelariam a identidade fática, porém com soluções distintas, a evidenciar a ausência de comprovação do aventado dissídio jurisprudencial. 3. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. 4. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976). 5. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 6. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que ele foi abordado sozinho, e os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas. 7. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 8. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, nos termos do art. 648 do CPP, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 001/2.19.0055517-2, CNJ n. 0088320-03.2019.8.21.0001), devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Fica, ainda, determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso. (AgRg no AREsp n. 2.134.120/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)