Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0012859-80.2015.5.01.0483

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÃO REGIONAL COM BASE NA LEI 9.478/97 (LEI DE POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL) E NO SEU DECRETO REGULAMENTADOR 2.745/98, QUE PREVEEM A ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO PARA A PETROBRAS. TRANSCENDÊNCIA. Constata-se que a decisão contraria a jurisprudência sumulada do TST, razão pela qual o recurso detém transcendência sob o aspecto político. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÃO REGIONAL COM BASE NA LEI 9.478/97 (LEI DE POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL) E NO SEU DECRETO REGULAMENTADOR 2.745/98, QUE PREVEEM A ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO PARA A PETROBRAS. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. No caso dos autos , a Corte Regional, partindo do pressuposto de que a PETROBRAS não se submete à Lei 8.666/93, mas ao regramento da Lei de Política Energética Nacional (Lei 9.478/97) e respectivo Decreto Regulamentador nº 2.745/98, registrou que " a responsabilidade subsidiária da segunda ré não depende da comprovação de culpa, porque possibilitada a contratação da primeira mediante procedimento licitatório simplificado previsto na Lei 9.748/97, no capítulo IX, artigo 67, cuidando da regulação da política energética nacional, e em especial da Petrobrás. Não sendo necessária a submissão, por assim dizer, aos comandos inscritos na Lei 8.666/93, mas a procedimento licitatório especial para aquisição de bens e serviços, previsto no artigo 67 da referida Lei 9.478/97, regulada pelo Decreto 2.745/98" . Destaca-se que o artigo 67 da Lei 9.478/97, aplicado pela Corte Regional, foi revogado pela Lei 13.013/2016, que enfatiza a submissão da PETROBRAS aos ditames do direito privado, conforme se extrai de seu artigo 68, embora em seu artigo 77, § 1º, enuncie regramento semelhante ao do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Eis o teor dos dispositivos da Lei 13.013/2016 mencionados: " Art. 68 . Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado." e " Art. 77 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1 o A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Assim, considerando que o fato de a Petrobras optar pelo procedimento licitatório simplificado previsto na Lei 9.478/97 não exclui a Lei 8.666/93, de regramento geral, e, considerando que a condenação subsidiária da entidade pública, independentemente da legislação aplicada, deve estar amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando , ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária da Petrobrás, tendo em vista a seguinte premissa registrada no acórdão regional: "Incontroversos tanto o contrato de trabalho quanto o contrato de prestação de serviços, e em que pese a flagrante ausência de fiscalização da empresa contratante, como expressamente relatado pelo preposto em juízo ("fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas por meio de uma empresa terceirizada, que não constatou irregularidades, não sabendo dizer se dentre a documentação analisada pela empresa terceirizada constava folha de ponto" - Id. 366ccc4, pág. 02)..." Portanto, o v. acórdão recorrido, ao registrar a premissa fática da culpa in vigilando do ente público através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, permite concluir que a decisão está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0012859-80.2015.5.01.0483. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 19/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)