Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011496-78.2016.5.03.0059

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR . RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. REPARADOR E INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLR. HORAS EXTRAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 - O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista ao constatar que a parte não realizou o confronto analítico entre os trechos do acórdão transcrito e a fundamentação jurídica invocada em razões recursais. Por conseguinte, denegou seguimento ao recurso com fundamento no art. 896, §1º-A, I, II e III, da CLT. 2 - Nesse contexto, da análise das razões do agravo de instrumento, que trata somente da matéria de fundo, verifica-se que não houve impugnação específica aos fundamentos do despacho denegatório, o que não se admite. 3 - Ante o princípio da dialeticidade, é ônus do jurisdicionado explicitar contra o que recorre, por que recorre e qual resultado pretende ao recorrer. A não impugnação específica, nesses termos, leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST. 4 - Registra-se que não está configurada a exceção prevista no inciso II da mencionada súmula ( "O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática" ). 5 - Agravo de instrumento de que não se conhece. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMONT . RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. REPARADOR E INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS SALARIAIS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA DA TOMADORA DE SERVIÇOS . 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO COM FALHAS. PROVA TESTEMUNHAL. 1 - No caso em debate, o acórdão do Regional decidiu com fundamento nas provas produzidas nos autos, o que inviabiliza o conhecimento do recurso com base nos dispositivos supramencionados concernentes à distribuição do ônus da prova. Desse modo, o recurso de revista da recorrente não preenche o pressuposto previsto no art. 896, §1º-A, I e III, da CLT, pois, inexistente o confronto analítico entre o acórdão recorrido e a fundamentação jurídica invocada. 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMONT . NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. REPARADOR E INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS SALARIAIS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA DA TOMADORA DE SERVIÇOS . ISONOMIA . 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de instalador e reparador de linhas telefônicas, exercida pelo reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização. 9 - Na petição inicial há o pedido autônomo de isonomia, fundado, entre outros dispositivos, no art. 12 da Lei 6.019/1974 (aplicação analógica da igualdade salarial entre empregados temporários e permanentes). Na sentença o pedido de isonomia foi deferido como consequência do reconhecimento da ilicitude da terceirização (fl. 749). Como havia a premissa da ilicitude da terceirização até o segundo grau de jurisdição, o TRT manteve a sentença, sem examinar a controvérsia sob o enfoque probatório do exercício das mesmas funções. Logo, é preciso que os autos retornem ao TRT para que prossiga no exame do pedido autônomo de isonomia sob o enfoque probatório. 10 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para afastar o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, reconhecer sua responsabilidade subsidiária e determinar o retorno dos autos ao TRT de origem para exame do pedido de isonomia. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011496-78.2016.5.03.0059. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 23/09/2020. Juntado aos autos em 25/09/2020.)