Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010659-56.2019.5.03.0111

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Sendo assim, para afastar a culpa in vigilando do tomador dos serviços, o ente público deveria ter comprovado a fiscalização efetiva do adimplemento da integralidade das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias relacionadas aos trabalhadores envolvidos na execução do contrato administrativo celebrado para prestação de serviços. No entanto, desse encargo a 2ª ré não se desincumbiu satisfatoriamente . A começar pela contestação tão genérica e inespecífica que se limita afirmar que "a empresa de terceirização foi escolhida após o devido processo licitatório", sem apontar os dados do contrato - início e término -, sem mencionar o nome da contratante, sem indicar o número ou dados do contrato. Segue-se a isso que foi anexado o Termo de Referência datado em 06/08/2015, documento apócrifo (ID. ddc8bdb - Pág. 39), sem qualquer individualização da parte contratante. Também não vislumbro o contrato de prestação de serviços dito firmado entre as partes. Há, ainda, inúmeros expedientes - todos firmados após o término da prestação de serviços dos substituídos, em 04/06/2019, aludindo-se a notificações dirigidas à 1ª reclamada, ditas realizadas em 30/04/2019 e em 13/05/2019, tendo por objeto a concessão de prazo para pagamento de multa (ID. 0c0d360 e seguintes). Consta, ainda, uma notificação pelo atraso na entrega de vales-alimentação da competência de agosto de 2018, também formalizada em 04/06/2019 (ID. 0c0d360 - Pág. 43/44). Foi preparada também uma tabela intitulada "Histórico de Aplicação de Penalidades por Descumprimento de Obrigações Contratuais" (ID. cc5ac88), em que se descrevem infrações desde 29/12/2015 , de toda natureza, por amostragem: não fornecimento integral de EPIs; atrasos salariais, pagamento de férias, entrega de seguro-garantia, no fornecimento de vales-alimentação; não apresentação de notas fiscais; não comprovação de entrega de vales-transporte; não comprovação de auxílio-saúde (ID. cc5ac88 - Pág. 1/9) Contudo, a 2ª ré não trouxe aos autos as respectivas notificações e ou quaisquer documentos comprobatórios das providências relatadas, friso . Por fim, em 01/04/2019 é que a 2ª reclamada tomou a providência de rescindir unilateralmente o contrato com a 1ª ré, acentuando ausência de pagamento de salários de julho a outubro de 2018, dezembro de 2018 e fevereiro de 2019; atraso de entrega de vales-alimentação de agosto de 2018; não exibição do comprovante do auxílio saúde de outubro de 2018; atraso na entrega da gratificação natalina de 2018; dentre outras infrações. (ID. 29731cc) Pois bem. Basta o simples cotejo entre as datas da rescisão do contrato (01/04/2019) e das notificações expedidas à 1ª reclamada (30/04/2019 e em 13/05/2019) para se ter clara a tardia e ineficaz "fiscalização" dita empreendida pela recorrente , que, por último, pretendia resguardar o seu interesse próprio, consistente na arrecadação de multas contratuais. Não restou comprovada a satisfação da exigência que decorre do contrato administrativo quanto à manutenção das condições de habilitação/qualificação e regularidade fiscal/trabalhista da prestadora de serviços, por meio de continuada fiscalização , configurando obrigação a que está adstrito o Poder Público, por força dos arts. 55, XIII, 58, III, e 67 da Lei 8.666/93. Fiscalização essa que exige proatividade a fim de equacionar as pendências identificadas na execução oportunamente, resguardando, a um só tempo, o atendimento do interesse público e os direitos dos trabalhadores. A notificação da rescisão do contrato torna incontestável, pois, o reiterado descumprimento de obrigações trabalhistas, tanto de cunho alimentar como de cunho de segurança, saúde e medicina do trabalho, sem que houvesse a demonstração, por parte da CNEN, de ações pontuais, adequadas e efetivas com vistas a exigir a imediata regularização das obrigações trabalhistas inadimplidas ou minimizar o prejuízo daqueles empregados que se ativavam em seu benefício . Ainda que os contratos dos substituídos tenham se encerrado antes do inadimplemento da mora salarial strictu sensu, o pagamento das horas extras habituais, bem como o regular pagamento das verbas resilitórias, não se comprovou a regularidade de depósitos de FGTS - o que, segundo planilha carreada com a defesa da primeira ré, encontra-se irregular desde 2014 (ID. 86aada7 - Pág. 2). Com efeito, decorre aqui a responsabilidade subsidiária do ente estatal, que ora reafirmo, fundada na sua conduta omissiva em relação à obrigação de fiscalizar de forma eficaz e diligente o cumprimento da integralidade das obrigações trabalhistas , referentes aos empregados envolvidos na execução do contrato administrativo celebrado, para prestação de serviços por parte da empresa prestadora, em observância às disposições estabelecidas na própria Lei nº 8.666/93 " (pp. 883/885 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010659-56.2019.5.03.0111. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 11/08/2021. Juntado aos autos em 13/08/2021.)