Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020279-86.2019.5.04.0104

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO . Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu: "Salienta-se que inexiste nos autos prova que evidencie ter o segundo demandado efetivamente se acautelado de modo adequado e efetivo no tocante à qualificação técnica e financeira da empresa contratada, mormente no aspecto específico do correto cumprimento dos encargos trabalhistas e sociais. Ausente, portanto, efetivo zelo na fiscalização do cumprimento do contrato quanto aos mencionados encargos trabalhistas e sociais, nem tampouco nenhuma medida destinada à proteção eficaz dos direitos dos trabalhadores terceirizados. Exemplificativamente, é clara a negligência de fiscalização do contrato de prestação de serviços frente à falta de cautelas necessárias a fim de evitar a falta de pagamento das verbas reconhecidas por devidas ao trabalhador na presente ação. (...) A fiscalização efetiva é aquela que previne e evita, com eficácia, a lesão aos direitos sociais do terceirizado, mas assim não procedeu o ente público tomador de serviços" (págs. 212-213). Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Assim, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do Município pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. A insurgência do agravante em relação a este tema, no particular, representa inovação recursal, pois ocorreu tão somente em sede de agravo de instrumento, estando preclusa a sua discussão. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0020279-86.2019.5.04.0104. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)