Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000645-96.2019.5.07.0015

EMENTA: AGRAVO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS - DNOCS. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 1 - Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática, após ter sido reconhecida a transcendência da matéria, negou-se provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. 2 - Na decisão monocrática agravada foi examinada a questão da responsabilidade subsidiária pela ótica dos julgamentos proferidos pelo STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. 3 - Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. 4 - Conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. 5 - Acrescente-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, negou o pedido de suspensão nacional dos processos que versem sobre o Tema1.118da sistemática da Repercussão Geral, que trata da matéria relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) - RE 1298647 (decisão monocrática publicada no DEJ em 29/4/2021). 6 - Registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador "(Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), assim como o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Julgados da SDI-1 do TST. 7 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). 8 - Na espécie, não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. 9 - Na hipótese dos autos , conforme se infere dos trechos do acórdão transcritos no recurso de revista, o TRT não decidiu com esteio na tese de responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento, uma vez que concluiu pela culpa in vigilando do ente público reclamado ante a ausência de comprovação da realização de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova . 10 - Com efeito, registrou o Colegiado de origem que "o DNOCS não cuidou de ser diligente quanto à execução do contrato de prestação de serviços, ônus que lhe competia, por ser detentor de documentos hábeis à sua demonstração, adotando medidas para impedir ou sanar as irregularidades perpetradas pela tomadora de serviços" (fl. 506). Anotou que "o DNOCS somente passou a solicitar comprovantes de pagamentos de salários, férias, vale alimentação e FGTS, e a emitir documentos à primeira reclamada, tomando outras providencias, a partir de junho de 2018, enquanto que os descumprimentos reiterados das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, como ausência regular dos depósitos FGTS e ausência de pagamento e fruição tempestiva das férias, já ocorriam desde 2016" (fl. 507). 11 - O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pelo que inexistem reparos a fazer na decisão monocrática agravada. 12 - Por outro lado, o Tribunal Regional ressaltou que ficou demonstrado o não recolhimento do FGTS. Com efeito, essa hipótese configura conduta reprovável habitual, reiterada e ostensiva da empregadora que prova a falta de fiscalização pelo ente público, conforme a jurisprudência mais recente da SBDI-1 e da Sexta Turma do TST. Julgados. 13 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000645-96.2019.5.07.0015. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)