Agravo 0000445-60.2020.5.14.0403

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017 TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema em epígrafe, porém foi negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova (matéria de natureza infraconstitucional) na tese vinculante. 4 - Conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. 5 - Registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador "(Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Julgados da SDI-1 do TST. 6 - No caso, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. Para tanto, a Corte regional registrou que: "De início, saliento que a jurisprudência do c. TST está firmada no sentido de ser do ente da Administração Pública Direta ou Indireta o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços terceirizados , senão vejamos: [...] Todavia, o caso ora em debate não se trata de uma mera responsabilidade subsidiária como normalmente tramita nesta Justiça Especializada. A questão ora debatida versa um contrato administrativo mantido com uma pretensa cooperativa que nada mais era que uma empresa fornecedora de mão de obra para o Estado do Acre . O Juízo "a quo" julgou o pedido de responsabilidade subsidiária procedente, merecendo transcrição a fundamentação adotada (ID. 5b1224a): [...]Como bem apontado na decisão recorrida, embora o Estado do Acre afirme que fiscalizava o contrato, dos documentos juntados com a contestação (Ids. 73dcd5d, 79161ba e 383851c), observa-se que em nenhum deles há qualquer indicativo de fiscalização do contrato administrativo por parte do ente público . Veja-se que não se está exigindo uma "prova diabólica" ou prova negativa por parte do 2º Reclamado, mas apenas que trouxesse aos autos outros documentos além do contrato, termos aditivos e notas de empenho, que, certamente, estão em seu poder. Ressalte-se que a própria legislação em que se apoia a defesa dos Recorrentes impõe ao ente público o dever de zelo e fiscalização pelo acompanhamento da execução do contrato, conforme arts. 58, III, 66 e 67, 116, § 3º, da Lei n. 8.666/93: [...] Portanto, constatada a culpa "in vigilando" do Recorrente, como visto acima, cabível é sua responsabilização subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, e em observância à citada jurisprudência do TST, alicerçada na Súmula nº 331, V, "litteris ": [...] Gize-se que apesar de alegar o cumprimento da Lei de Licitações ao contratar e fiscalizar os serviços terceirizados, verifica-se dos autos que o Tomador dos serviços, não trouxe nenhuma prova que demonstrasse a regularidade da contratada COOPSERGE, nem que fiscalizava a execução dos serviços, nos moldes do art. 67 da Lei n.º 8.666/1993. Ademais, não há nenhum indicativo de aplicação de penalidade, o que leva à presunção de repasses regulares, mesmo diante de toda evidência de fraude à legislação trabalhista .(...)Portanto, registre-se que a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Reclamado não decorre de simples transferência pela inadimplência do efetivo empregador, mas sim pela sua real conduta (negligente) em face do dever de fiscalização no caso concreto . Ademais, quanto ao ônus da prova, observa-se que, ao exigir-se do Recorrente a prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização, houve a efetiva aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova, o que é permitido pelo ordenamento (art. 357, III, do CPC) e já consagrado na jurisprudência do c. TST, segundo o qual o ônus da prova recai sobre a parte que reúne melhores condições de produzi-la. Exigir que o Reclamante trouxesse documentos que demonstrasse a falta de fiscalização por parte do Estado implicaria em exigir da parte uma prova impossível ("prova diabólica"). (...)Pelo exposto, nego provimento ao recurso do 2º Reclamado, mantendo-o como responsável subsidiário nesta lide". g.n. 7- De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993. 8 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000445-60.2020.5.14.0403. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)