Recurso de Revista 0005656-46.2012.5.12.0037

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, a Corte regional entendeu que a terceirização da atividade de call center está amparada pelo artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e , sendo assim, deu provimento parcial ao apelo das reclamadas para afastar o reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora, porém, manteve a sua condenação para responder subsidiariamente aos pleitos formulados na demanda. 11. Desse modo, a decisão encontra-se em perfeita harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). 12. Destaca-se, ainda, que o próprio reclamante em depoimento pessoal, transcrito no acórdão regional, "admitiu que ' era subordinado diretamente ao monitor e em seguida ao supervisor' , ambos empregados da S.I. Telecomunicações (...), fato que conduz à inequívoca ilação de que inexistia qualquer laço de subordinação com a tomadora dos serviços, NET". 13. Assim, a alegação formulada em seu recurso de revista de que "a parte recorrente atuava como verdadeiro funcionário da 2ª Recorrida, com atividades típicas de sua atividade econômica e ainda sob a sua supervisão direta" , não encontra respaldo nos elementos fáticos constantes na decisão recorrida. 14. P ara se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. 15. Diante do exposto, não se observa a apontada contrariedade à Súmula nº 331, itens I e III, do TST , tampouco violação do artigo 9º da CLT, bem como mostra-se impossível o conhecimento do apelo em razão dos arestos colacionados, visto que superados pela atual jurisprudência desta Corte superior, na forma do § 7º, do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. XINGAMENTOS FREQUENTES DO SUPERIOR HIERÁRQUICO. MONTANTE INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DE R$ 3.000,00 PARA R$ 30.000,00. Cinge-se a controvérsia à quantificação do dano moral sofrido pelo reclamante, em razão do assédio moral por ele sofrido, em "que o superior hierárquico tratava com extremo desrespeito o autor, de forma habitual, proferindo-lhe palavras de baixo calão quando algum problema ocorria, caracterizando tratamento inadmissível no ambiente laboral, por constrangê-lo e humilhá-lo". Estabelece o artigo 944, caput , do Código Civil que a indenização se mede pela extensão do dano. No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região negou provimento aos recursos ordinários do reclamante e das reclamadas para manter a indenização por danos morais, anteriormente fixada na primeira instância em R$ 3.000,00 (três mil reais). A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais, nesta instância de natureza extraordinária, em virtude da necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório para tanto. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos. No caso em tela, o reclamante foi submetido a tratamento desrespeitoso e frequente por parte de seu superior hierárquico, conforme visto no depoimento testemunhal consignado no acórdão, segundo o qual "quando o autor ou o depoente buscavam tirar dúvidas com o monitor da equipe este respondia com palavras de baixo calão, algumas vezes diariamente; tal monitor era o Sr. (...); o fato ocorria tanto em reuniões como em conversas telefônicas; eram utilizadas palavras como ' idiota' , ' estúpido' , ' burro' ". Observado esse tratamento, aliado à circunstância de que não se trata de fato isolado, mas situação constante a que o reclamante fora submetido, constata-se que o valor arbitrado, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título da referida indenização por danos morais, mostra-se excessivamente módico, não observando adequadamente a extensão do dano sofrido , tampouco a necessidade de se fixar um valor que, além de ressarcir o empregado, desempenhe uma função suasória da conduta ilícita, ainda que por omissão, do empregador, capaz de prevenir sua reiteração, no futuro, especialmente ao se considerar o grau de culpa da reclamada bem como sua capacidade econômica. A condenação de uma empresa que cotidianamente submete seus trabalhadores a tratamentos indignos e desrespeitosos, ofendendo a moral dos seus trabalhadores , em uma indenização no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) mostra-se efetivamente irrisória, não cumprindo, de forma alguma, o caráter pedagógico que deve ser observado na fixação do montante indenizatório. Recurso de revista conhecido e provido. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. INSTALADOR DE TELEFONIA. CONTATO COM CABOS ELÉTRICOS. CHOQUE ELÉTRICO SEGUIDO DE QUEDA DE POSTE. ATIVIDADE DE RISCO. AUSÊNCIA DE SEQUELAS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Na situação em análise, embora seja incontroverso que o autor, trabalhando na instalação de telefonia, sofreu uma acidente ao subir em um poste e teve contato com cabo elétrico, sofrendo uma descarga elétrica seguida de queda, a Corte regional entendeu indevida a indenização pleiteada, sob o fundamento de "que o autor não sofreu danos físicos significativos (apenas algumas escoriações, sangramento de nariz e alguns minutos de inconsciência)" , bem como não "há elemento nos autos que indique o autor, após a queda, tenha adquirido algum trauma, distúrbio emocional ou tenha procurado tratamento psicológico" . O dever de reparação civil na esfera trabalhista decorre da assunção, pelo empregador, dos riscos do negócio também em relação às consequências decorrentes dos acidentes de trabalho sofridos pelos seus empregados, consoante o princípio da alteridade insculpido no artigo 2º da CLT. No caso destes autos, trata a demanda de pedido de indenização por danos morais em razão de acidente do trabalho sofrido pelo reclamante, por ter recebido choque elétrico seguido de queda, em poste elétrico, decorrente de seu trabalho como instalador de telefonia. Com efeito, tratando-se de acidente de trabalho ocorrido no exercício de atividade de risco acentuado, como é o caso dos autos, caracterizada está a responsabilidade objetiva da empresa reclamada, conforme dispõe o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, admitindo, no âmbito do Direito do Trabalho, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador nos casos de acidente de trabalho. Assim, a atividade desempenhada pelo reclamante, em razão do constante contato com cabos eletrificados e do trabalho em altura é considerada de risco acentuado, ou seja, um risco mais elevado que aquele inerente às atividades de risco em geral, diante da maior potencialidade de ocorrência do sinistro, o que configura o dano moral in re ipsa (decorrente do próprio fato em si). Diante dos incontroversos fatos relativos ao acidente sofrido e do nexo causal com o contrato de trabalho, o dano moral daí resultante é considerado in re ipsa , já que decorre da própria natureza das coisas, prescindindo, assim, de prova da sua ocorrência concreta, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato danoso em função do qual a parte afirma ter ocorrido a ofensa ao patrimônio moral. Ademais, o fato de o acidente não ter causado nenhuma sequela ou incapacidade do trabalhador não impede a condenação em razão do acidente incontroversamente sofrido. Observa-se que a própria Corte regional, em razão da gravidade do infortúnio, envolvendo a descarga elétrica de alta potência e a queda do poste, reconheceu que o acidente sofrido pelo reclamante poderia ter sido fatal e , de fato, não o foi por simples questão fortuita. Assim, não é possível absolver a reclamada do pagamento de indenização com base apenas no elemento sorte. Em consequência, ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais, o Tribunal a quo violou, portanto, o disposto no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, motivo pelo qual merece reforma, para condenar as reclamadas ao pagamento de indenização no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é relevante a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pela empregada e a fixação do seu horário de trabalho. No caso concreto, o Regional, soberano na apreciação das provas produzidas nos autos, consignou que "exsurge dos depoimentos prestados ser plenamente possível o controle de jornada desempenhada pelo obreiro" . Ainda, constou da decisão recorrida que "o empregado estava constantemente com a sua jornada monitorada, desde o seu início, durante a prestação de serviços, bem como do horário de intervalo e encerramento" . Tendo sido apontada, ainda, a "possibilidade de controle da jornada por meio do referido sistema FIELD" , o qual "permite verificar se o empregado está trabalhando ou em deslocamento ou em horário de almoço' , já que ' ao final de cada serviço executado era realizada a baixa e registrado o deslocamento para cumprir a ordem seguinte' " . O Regional, por maioria, ao adotar a tese de que a atividade exercida pelo reclamante era incompatível com a fixação de horário de trabalho, julgou a matéria em violação do artigo 62, inciso I, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TST. EXIGÊNCIA DE ADVOGADO. SÚMULA Nº 425 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA SÚMULA Nº 219 DO TST. A Súmula nº 425 do TST, ao dispor que "o jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho" , não altera a sistemática da concessão dos honorários aos advogados que atuarem nesses processos. Nessas condições, tem-se que é imprescindível que a parte esteja assistida pelo sindicato da sua categoria profissional e que comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família, conforme estabelece o item I da Súmula nº 219 do TST, independentemente de ser obrigatória a presença de um advogado na causa. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0005656-46.2012.5.12.0037. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)