Recurso de Revista 0160400-41.2008.5.03.0020

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se cogita de negativa de prestação jurisdicional, porquanto o Regional apresentou todos os fundamentos suficientes para a formação de seu convencimento, abarcando e resolvendo, de forma clara, completa e coerente, todas as questões essenciais da controvérsia submetida a seu julgamento. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da ora agravante não constitui negativa de prestação jurisdicional. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Recurso de revista não conhecido . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - TELEMAR NORTE LESTE S.A. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. A questão relativa à coisa julgada não foi analisada pelo Regional, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo por ocasião da interposição dos embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido . RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS - TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. E TELEMAR NORTE LESTE S.A. - MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE Nº 791.932-DF, TEMA Nº 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF Nº 324 E DO RE Nº 958.252-MG, TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, este se curva, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE nº 791.932-DF, Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE nº 791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE nº 791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE nº 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA O Tribunal Regional, com base da prova oral, concluiu que o empregado não estava inserido na exceção de que trata o inciso I do artigo 62 da CLT, pois a prova dos autos revelou que a sua rotina laboral permitia controle da jornada de trabalho, já que "o reclamante fazia contato com a empresa a cada atendimento e o despachante fiscalizava o cumprimento de cada uma das ordens de serviço executadas" . De acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, estão excepcionados do regime previsto no Capítulo da CLT que trata da Duração do Trabalho "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". Desse modo, evidenciada a possibilidade de controle da jornada de trabalho do autor, não se divisa ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT, frisando-se que qualquer entendimento contrário demandaria o revolvimento da valoração do contexto fático-probatório feita pelas esferas ordinárias, procedimento sabidamente vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recursos de revista não conhecidos . DEVOLUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS ÀS FERRAMENTAS ROUBADAS NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL DO EMPREGADO. No caso dos autos, concluiu o Regional pela irregularidade do desconto salarial efetivado do reclamante, pois "incontroverso que o autor foi vítima de roubo de seu veículo, sendo que nele transportava as ferramentas da 1ª reclamada" . Com efeito, estabelece o § 1º do artigo 462 da CLT que, " em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada " (grifou-se). Segundo o citado dispositivo, a licitude do desconto não decorre apenas da previsão contratual, mas também do fato de que o dano suportado pelo empregador ter sido causado pelo empregado. Dessa forma, mesmo na existência de previsão de ressarcimento no contrato de trabalho do reclamante, sem a comprovação de que esse tenha sido o causador do dano, não poderia a reclamada ter efetuado desconto salarial dos valores relativos ao numerário desaparecido. Portanto, o Regional, ao entender pela ilicitude do referido desconto, não afrontou o § 1º do artigo 462 da CLT, pois, consoante destacado na decisão recorrido, o reclamante foi vítima de roubo. Recursos de revista não conhecidos . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. Decisão regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis : "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA (DJ 25.04.2007)É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência." Recursos de revista não conhecidos. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO EM PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO EM LEI, AJUSTADO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364 DO TST. As condições de trabalho podem ser negociadas coletivamente pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica, devendo ser dado amplo reconhecimento às convenções e aos acordos coletivos de trabalho decorrentes, por força de mandamento constitucional contido no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988. No entanto, as negociações coletivas encontram limites nas garantias, nos direitos e nos princípios instituídos pela mesma Carta Magna, intangíveis à autonomia coletiva, tais como, as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, que tutelam a vida e a saúde do empregado. Ou seja, se a Constituição da República assegura a todos os trabalhadores, no inciso XXII do mesmo artigo 7º, a existência de normas de saúde, higiene e segurança no trabalho capazes de reduzir os riscos inerentes à atividade laboral, as normas coletivas de trabalho decorrentes de negociação coletiva não podem, pura e simplesmente, eliminar ou reduzir os direitos previstos em lei ligados a essas matérias. Esta, aliás, foi a ratio decidendi dos vários precedentes que levaram à edição da Orientação Jurisprudencial nº 342, item I, da SbDI-1 desta Corte, convertida no item II da Súmula nº 437, in verbis : "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. (...) I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva". Neste contexto, considerando que o adicional de periculosidade também constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública, nos termos dos artigos 193, § 1º, da CLT e 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal, o direito ao seu pagamento integral (isto é, pelo percentual de 30% do valor mensal da base de cálculo salarial devida) não pode ser objeto de nenhuma redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter indisponível. Exatamente por isso, os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 16 a 20/5/2011, decidiram, em sessão realizada no dia 24/5/2011 e por meio da Resolução nº 174, da mesma data (DJe de 27/5/2011, p. 17 e 18), cancelar o item II da Súmula nº 364, que permitia a possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. Desse modo, sendo incontroverso, nos autos, que o reclamante laborava na função de "irla" e estava exposto a condições perigosas, faz ele jus ao pagamento do correspondente adicional, nos exatos termos da lei, ou seja, à razão do percentual de 30% do valor salarial mensal legalmente fixado como sua base de cálculo, já que o contato intermitente, e não só o contato permanente com as condições de risco, também gera o direito ao adicional, nos termos do item I da mesma súmula, cujo teor foi, em sua essência, mantido na citada Resolução. Recurso de revista não conhecido . BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. No caso, é incontroverso que o reclamante exercia a função de instalador de linha telefônica. A jurisprudência do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1, equiparou os cabistas, instaladores, caso do reclamante, e reparadores de linhas e aparelhos em empresas de telefonia aos eletricitários, sendo-lhes, dessa forma, assegurado o direito ao adicional de periculosidade a ser calculado sobre a remuneração, consoante parte final da Súmula nº 191 do TST, de seguinte teor: "O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial ." (grifou-se). Nesse mesmo sentido, aliás, é a Orientação Jurisprudencial nº 279 da SbDI-1 TST, in verbis : " O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial. Considerando-se, pois, a natureza salarial das verbas pagas de modo permanente pela empresa anuênios e gratificação ajustada, razão não há para excluí-las da base de cálculo do adicional de periculosidade " (grifou-se). Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, ficam afastados a indicação de afronta ao artigo 193, § 1º, da CLT e o dissenso jurisprudencial suscitado, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido . VALORES PAGOS A TÍTULO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO. FRAUDE. O Regional, após analisar os elementos de provas dos autos, concluiu pela existência de simulação no contrato de locação de veículo pactuado entre as partes, pois o valor percebido pelo empregado a título de aluguel do veículo visava tão somente disfarçar a ajuda de custo que lhe era paga. Dessa forma, comprovado que os valores pagos ao reclamante como contraprestação pela locação de veículo visavam complementar a sua renda, já que essa importância perfazia um montante superior ao percentual de 150% do seu salário, não há falar que o reconhecimento da natureza salarial dessa parcela afronta aos artigos 104 e 122 do Código Civil e contraria a Súmula nº 367 do TST. Recurso de revista não conhecido . HONORÁRIOS PERICIAIS. RECURSO AMPARADO EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECÍFICA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 296, ITEM I, DESTA CORTE. Requer a recorrente seja reformada a decisão na qual se condenaram as reclamadas ao pagamento dos honorários periciais. No entanto, a divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que os arestos válidos trazidos para cotejo carecem da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois não tratam das mesmas particularidades descritas no acórdão recorrido para arbitrar os honorários periciais. Recurso de revista não conhecido . EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. RECURSO AMPARADO EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECÍFICA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 296, ITEM I, DESTA CORTE. No caso, a primeira reclamada defende a incompetência desta Justiça especializada para determinar a expedição de ofícios. No entanto, a divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que o único aresto trazido para cotejo carece da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois se refere à incompetência da Justiça do Trabalho para ordenar a expedição de ofícios, e, no caso, esta particularidade não foi analisada pelo Regional. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0160400-41.2008.5.03.0020. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)