Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0017289-61.2010.5.04.0000

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR ÀS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. Demonstrada a viabilidade do recurso ante a aparente violação dos arts. 2º e 3º da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido quanto ao tema. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ÔNUS DA PROVA E REGIME DE FOLGA COMPENSATÓRIA. A Corte Regional considerou ser ônus da reclamada a apresentação dos registros de horário, tendo em vista seu enquadramento no art. 74, § 2º, da CLT. Incidência da Súmula 338/TST. Os depoimentos constantes no acórdão do Regional confirmaram que a jornada registrada nos cartões de ponto não correspondia àquela efetivamente prestada, motivo pela qual restaram descaracterizados tais registros, prevalecendo a jornada declinada na inicial. Intactos, dessa forma, os arts. 74, § 2º, e 818 da CLT e 333 do CPC. Quanto aos arestos acostados, não viabilizam o conhecimento do recurso de revista, por inespecíficos, nos termos da Súmula 296/TST, visto que nenhum deles traz a mesma circunstância fática do acórdão do Regional, ou seja, que a prova testemunhal confirmou a versão posta na inicial de que os controles de horário não correspondiam à jornada efetivamente cumprida. No que se refere à compensação da jornada , o Regional consignou a existência de norma coletiva autorizando a compensação da jornada. Salientou, porém: " em que pese existam colunas para apontamento das horas creditadas e debitadas a título de banco de horas , pelo que se constata dos controles de horário da autora não há qualquer registro de horas sob tais rubricas" . Enfatiza, ainda, que "as normas coletivas acostadas ao feito autorizam a prorrogação da jornada diária para compensação da jornada laborada aos sábados, observada a jornada semanal e a legislação vigente. No entanto, sendo incontroverso o trabalho em seis dias da semana, resta afastada a hipótese de adoção da mencionada jornada compensatória autorizada nas normas coletivas, não havendo falar em aplicação do preceito contido na Súmula 85 do TST, porquanto previsto para a hipótese de adoção de jornada compensatória irregular." Dessa forma, o Regional então desconsiderou os regimes de compensação invocados, ao fundamento de que "os registros de horário confirmam a versão da reclamante quanto à inexistência, na prática, de concessão de folga para compensar as horas extras trabalhadas." Esta Corte tem entendimento de que a ausência de compensação, bem como o descumprimento dos requisitos formais previstos na norma coletiva, descaracterizam os regimes de compensação, sendo devidas as horas extras. Precedentes. Intactos os arts. 7º, XIII, da Constituição Federal e 59, § 2º, da CLT, além de não contrariada a Súmula 85/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido no aspeto. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS PELO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A Corte Regional considerou lícita a majoração da média remuneratória pela integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados e no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS com 40%, não se configurando bis in idem ." O recurso vem embasado em violação do art. 64 da CLT, contrariedade à Súmula 347 do TST e divergência jurisprudencial. Ocorre que o art. 64 da CLT apenas trata do cálculo do valor do salário-hora normal e a Súmula 347 do TST, por sua vez, trata do cálculo do valor das horas extras habituais. Nenhuma das hipóteses versa sobre a questão da integração das horas extras na base de cálculo do repouso semanal remunerado e a consequente majoração da média remuneratória para fins de incidência em outras parcelas. Por fim, o único aresto colacionado no recurso de revista não viabiliza o conhecimento do recurso, por inespecífico, nos termos da Súmula 296/TST. Com efeito, o referido aresto exclui a incidência dos reflexos pela incidência de horas extras nos repousos semanais remunerados, em relação a outras verbas, sob o fundamento da adequação ao comando da sentença exequenda. Em momento algum trata sobre a questão do bis in idem. Os arestos transcritos no agravo de instrumento são inovatórios, visto que não foram apresentados no recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido no tema. II - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR ÀS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. A Corte Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário da autora para, reconhecendo a ilicitude da terceirização, estabelecer o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços. 2. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 3. R evisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 - , tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 4. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , fixou a seguinte tese jurídica: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " . Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". 5. Recorde-se ainda que em 11.10.2018, o e. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos do ARE nº 791.932, fixou também o seguinte entendimento constante no item 4 da ementa: " O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ". Neste leading case , em que se discutia a possibilidade de terceirização de serviços de call center , o STF invocou, no bojo do acórdão, a decisão proferida na ADPF nº 324 e a Tese de Repercussão Geral fixada no RE nº 958.252. Dessa forma, o entendimento firmado no ARE nº 791.932, reforça a possibilidade de ampla terceirização de serviços, inclusive os de call center , caso dos autos. 6. Em suma, o e. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. 7. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional, ao concluir pela ilicitude da terceirização e pelo vínculo de emprego da autora diretamente com a tomadora de serviços, decidiu em desconformidade com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 2º e 3º da CLT e provido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0017289-61.2010.5.04.0000. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)