Recurso de Embargos 1001211-96.2017.5.02.0254

EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando , exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal ( E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020 ). No exame do mérito do recurso, aplicando o direito à espécie (Súmulas 456 e 457 do STF), e, em atenção ao entendimento do STF firmado em repercussão geral (Tema 246), acrescenta-se que houve descumprimento de obrigações contratuais de parcelas trabalhistas intercorrentes ao curso do contrato de trabalho (recolhimento do FGTS), o que demonstra não se está diante da hipótese de responsabilização subsidiária de ente público com base no mero inadimplemento de dívida trabalhista. Recurso de embargos conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 1001211-96.2017.5.02.0254. Relator(a): AUGUSTO CESAR LEITE DE CARVALHO. Data de julgamento: 20/05/2021. Juntado aos autos em 28/05/2021.)