Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100895-27.2017.5.01.0581

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O TRT não admitiu o recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária e deu seguimento ao recurso de revista quanto ao ônus da prova. Aplica-se aos dois recursos a mesma fundamentação. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, o TRT foi categórico ao consignar que " o exame circunstanciado dos elementos dos autos revela a culpa do tomador na fiscalização dos serviços executados pela prestadora "; " E como se viu o 3º réu, apesar de ter observado o necessário procedimento objetivo na escolha da contratada (pregão presencial, ID. 8e56527) falhou no seu dever de fiscalizar, pois apesar de demonstrar ter aplicado as penalidades de advertência, em 19.02.2014 (ID. bebc0e4 - Pág. 1) e multa, em 18.08.2014 (ID. 4db5ada - Pág. 7), continuou a renovar sucessivamente o contrato de prestação de serviços celebrado com a 1ª reclamada, permitindo, com sua omissão, a inadimplência das obrigações reconhecidas pela sentença de origem. " (destaques no original). O TRT também consignou que não há prova de que o ente público atendeu ao disposto " nos arts. 55, XIII, 67, 78, I e IV, da mesma lei (Lei de Licitações), que preveem obrigações concernentes ao acompanhamento e à fiscalização contratuais, inclusive com vistas ao resguardo de direitos de terceiros envolvidos, entre os quais estão os dos trabalhadores ", o que está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, o TRT foi categórico ao consignar que " o exame circunstanciado dos elementos dos autos revela a culpa do tomador na fiscalização dos serviços executados pela prestadora "; " E como se viu o 3º réu, apesar de ter observado o necessário procedimento objetivo na escolha da contratada (pregão presencial, ID. 8e56527) falhou no seu dever de fiscalizar, pois apesar de demonstrar ter aplicado as penalidades de advertência, em 19.02.2014 (ID. bebc0e4 - Pág. 1) e multa, em 18.08.2014 (ID. 4db5ada - Pág. 7), continuou a renovar sucessivamente o contrato de prestação de serviços celebrado com a 1ª reclamada, permitindo, com sua omissão, a inadimplência das obrigações reconhecidas pela sentença de origem. " (destaques no original). O TRT também consignou que não há prova de que o ente público atendeu ao disposto " nos arts. 55, XIII, 67, 78, I e IV, da mesma lei (Lei de Licitações), que preveem obrigações concernentes ao acompanhamento e à fiscalização contratuais, inclusive com vistas ao resguardo de direitos de terceiros envolvidos, entre os quais estão os dos trabalhadores ", o que está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 7 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100895-27.2017.5.01.0581. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 26/08/2020. Juntado aos autos em 28/08/2020.)