Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101131-48.2017.5.01.0073

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O TRT não admitiu o recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária e deu seguimento ao recurso de revista quanto ao ônus da prova. Aplica-se aos dois recursos a mesma fundamentação. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto o TRT registrou que " não se vislumbra prova concreta de fiscalização do contrato administrativo, sendo certo que os documentos apresentados não são suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização por parte do ente público ". O TRT afirmou que " os documentos que acompanharam a contestação do segundo réu - contrato administrativo e seus termos aditivos, guias de recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, impostos de qualquer natureza e algumas notificações e penalidades aplicadas à primeira ré (fls. 45/556) -, apesar de demonstrarem certa ingerência no contrato de prestação de serviços, não comprovam que o recorrente tomou as medidas cabíveis no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, tais como a retenção de pagamentos ou a rescisão unilateral do contrato ". Não se ignora que em determinada passagem do acórdão recorrido o TRT consignou que " os elementos dos autos indicam a completa ausência de prova de fiscalização do contrato administrativo, tanto que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento de salários atrasados, verbas rescisórias e diferenças de FGTS ". Embora essa afirmação em princípio pudesse levantar dúvida sobre se o TRT estaria tratando de mero inadimplemento, não há como se concluir nesse sentido diante do contexto global do acórdão recorrido no qual a Corte regional esclareceu categoricamente que a sua valoração das provas, da qual concluiu pela culpa do ente público, estaria observando a tese vinculante do STF: " a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93"), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do NCPC, ao registrar o advérbio "automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo ". 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto o TRT registrou que " não se vislumbra prova concreta de fiscalização do contrato administrativo, sendo certo que os documentos apresentados não são suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização por parte do ente público ". O TRT afirmou que " os documentos que acompanharam a contestação do segundo réu - contrato administrativo e seus termos aditivos, guias de recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, impostos de qualquer natureza e algumas notificações e penalidades aplicadas à primeira ré (fls. 45/556) -, apesar de demonstrarem certa ingerência no contrato de prestação de serviços, não comprovam que o recorrente tomou as medidas cabíveis no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, tais como a retenção de pagamentos ou a rescisão unilateral do contrato ". Não se ignora que em determinada passagem do acórdão recorrido o TRT consignou que " os elementos dos autos indicam a completa ausência de prova de fiscalização do contrato administrativo, tanto que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento de salários atrasados, verbas rescisórias e diferenças de FGTS ". Embora essa afirmação em princípio pudesse levantar dúvida sobre se o TRT estaria tratando de mero inadimplemento, não há como se concluir nesse sentido diante do contexto global do acórdão recorrido no qual a Corte regional esclareceu categoricamente que a sua valoração das provas, da qual concluiu pela culpa do ente público, estaria observando a tese vinculante do STF: " a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93"), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do NCPC, ao registrar o advérbio "automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo ". 7 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101131-48.2017.5.01.0073. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 26/08/2020. Juntado aos autos em 28/08/2020.)