Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020059-24.2019.5.04.0772

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, o TRT consignou que "no que diz respeito aos supostos atos de fiscalização promovidos pelo ente público, estes simplesmente inexistem, havendo apenas a juntada de comprovantes de pagamento de algumas parcelas, o que em nada se assemelha ao dever de fiscalização previsto na Súmula 331, V, do TST" . Registrou, ainda, que resultou evidenciado o "descumprimento de obrigações contratuais básicas ao longo do período de pactuação entre as partes, sem a adoção de providências efetivas por parte do tomador, capazes de evitar a inobservância de direitos da demandante por parte da prestadora de serviços, que, repito, sequer foi localizada (tendo sido citada por edital)" . 10 - Percebe-se que os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 11 - Agravo de instrumento a que se nega provimento . INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência prevalecente no TST, no sentido do não cabimento de indenização por danos morais no caso de atraso ou do não pagamento de verbas rescisórias com base em mera presunção da ocorrência de dano ao empregado. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 5º, X, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS 1 - Conforme jurisprudência desta Corte, em relação às verbas rescisórias, o deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos não é cabível. É necessária a comprovação de ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é a mora em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas desse atraso, como, por exemplo, a inscrição do devedor em cadastros de inadimplência, entre outras. Julgados. 2 - No caso concreto, a condenação do reclamado decorreu da adoção do entendimento de que a dispensa do empregado sem o efetivo pagamento de verbas rescisórias "revela-se suficiente a configurar dano extrapatrimonial passível de reparação, na medida em que o inadimplemento contratual pela empregadora inviabiliza, à trabalhadora, prover sua subsistência e satisfazer seus presumidos compromissos financeiros, causando-lhe indiscutível abalo moral, a ensejar a indenização" . 3 - Tal posicionamento não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior e viola o art. 5º, X, da Constituição Federal. 4 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020059-24.2019.5.04.0772. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 24/03/2021. Juntado aos autos em 26/03/2021.)