Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020333-58.2020.5.04.0026

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços, nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT constatou que o ente público não comprovou que tenha efetivamente fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, apenas tendo comprovado que fiscalizou a prestação de serviços. Nesse sentido, ficou consignou no acórdão regional que " A própria condenação evidencia que a fiscalização operada pelos tomadores não foi suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, que incluem não somente a prestação de serviços, mas também o cumprimento das normas trabalhistas em relação aos empregados contratados pela prestadora . [...] observo que os documentos juntados pelo segundo reclamado (IDs. 5216227- 80c537a) revelam apenas que, em cumprimento das disposições do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados, houve o repasse dos documentos anexados aos autos, o que não quer dizer que o segundo reclamado procedeu na devida fiscalização desses documentos quanto à correção das parcelas trabalhistas alcançadas aos empregados da primeira ré de cuja força de trabalho se beneficiou ". Dessa forma, entendeu configurada a culpa " in vigilando " da administração pública. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DE DOIS MESES DE SALÁRIOS. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Conforme jurisprudência desta Corte, em relação ao não pagamento das verbas rescisórias, o deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos não é cabível. É necessária a comprovação de ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é o descumprimento das referidas obrigações trabalhistas em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas desse descumprimento, como, por exemplo, a inscrição do devedor em cadastros de inadimplência, entre outras. No caso, contudo, não se trata apenas do inadimplemento de verbas rescisórias. Houve também o inadimplemento de dois meses de salário, o que ensejou, inclusive, a rescisão indireta do contrato de trabalho . Importa salientar, quanto ao dano moral decorrente do não pagamento de salários, que o dano é presumido apenas quando o atraso ou o não pagamento de salários é reiterado. Essa Turma, ao julgar o processo ARR - 20276-52.2015.5.04.0305 de Relatoria do Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, já firmou o entendimento de que o atraso de dois meses de salário se enquadra como atraso reiterado para fins de configuração do dano moral. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020333-58.2020.5.04.0026. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/06/2022. Juntado aos autos em 03/06/2022.)