Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020559-68.2017.5.04.0123

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. O C. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à " responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço ", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção . Na hipótese, assim declarou o Tribunal Regional: " A prova dos autos revela que a primeira reclamada (EBR) foi contratada pela terceira (Petrobrás) para a prestação de serviços de construção naval, caracterizando a hipótese de terceirização . Destaco que cabia à terceira reclamada comprovar a alegada condição de dona da obra (que não é pública nem notória), com a juntada dos contratos que sustentassem sua versão para o exame de suas cláusulas, encargo do qual não se desincumbiu." "Trata-se, na verdade, de inequívoca terceirização de serviços, tendo o reclamante laborado em benefício da sociedade de economia mista." "Nessa linha, tendo a Petrobras se beneficiado da prestação de serviços da autora, mediante contrato de terceirização, deve responder pelas parcelas deferidas, de maneira subsidiária, como orienta a Súmula nº 331 do TST." "Isso porque, tendo a ré Petrobras eleito a modalidade de terceirização, deveria ter tomado todas as precauções no que tange à execução do contrato firmado, exigindo da prestadora de serviços a prova do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas devidas aos empregados que laboraram em seu benefício." "Assim não agindo, incorreu em culpa in vigilando e, ainda, em culpa, ou seja, a infeliz escolha da empresa prestadora de serviços, in eligendo mesmo que tal tenha decorrido de procedimento licitatório, na medida em que a escolha se deu por pessoa jurídica que descumpriu a legislação trabalhista, tangenciando o princípio da função social do contrato (art. 421 do CCB)." Evidencia-se, portanto, a ausência de fiscalização de forma adequada por parte da Petrobras, concorrendo, assim, com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. A Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a que0stão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem ca0ráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0020559-68.2017.5.04.0123. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 18/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)