Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000268-09.2018.5.02.0072

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência do STF e do TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - Na hipótese dos autos o TRT consignou que "os documentos abojados aos autos pelo tomador de servidos - os quais até incluem cópias de pequena parcela dos contracheques e espelhos de ponto assinados pelo reclamante - são absolutamente insuficientes para demonstrar a fiscalização efetiva do contrato de trabalho. Chama a atenção, a propósito, que os parcos espelhos de ponto juntados são absolutamente invariáveis, evidenciando que a fiscalização do ente público era meramente formal e negligente. [...] Como se vê, a responsabilidade do ente público, frise-se, não decorre do mero descumprimento das obrigações contratuais trabalhistas pela prestadora de serviços, [...] no caso concreto, decorre da comprovada negligência do tomador dos serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas". 4 - O TRT reconheceu a culpa do ente público sob o fundamento de que houve a condenação ao pagamento de horas extras e a falta de fiscalização teria sido demonstrada pela juntada de poucos contracheques e cartões de ponto invariáveis. Porém, se o direito às horas extras era questão jurídica resolvida somente em juízo, não era exigível a fiscalização na esfera administrativa. Registre-se que a própria conclusão jurídica de que os cartões de ponto invariáveis são inservíveis resultaram na edição de tese não vinculante da Súmula nº 338 do TST. No caso dos autos, não há prova de culpa nem tese sobre distribuição do ônus da prova. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000268-09.2018.5.02.0072. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/10/2021. Juntado aos autos em 22/10/2021.)