Processo 0042800-17.2007.5.04.0372

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO . RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DA ADPF 324 E DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE Nos 26 E 57, EM QUE SE DISCUTIA A CONSTITUCIONALIDADE DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, HÁ FUNDAMENTO AUTÔNOMO E INDEPENDENTE DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. DISTINGUISHING . JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que o serviço de manutenção de redes de energia, por se tratar de atividade-fim das empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, não poderia ser terceirizado, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização era o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas de energia (não vinculadas à Administração Pública). 2. Por outro lado, a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre "o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências", como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), a respeito da terceirização prevista na Súmula nº 331 do TST, qual seja: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" 4. Nos autos do ARE-791.932-DF (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral), a Suprema Corte, em sessão realizada em 11/10/2018, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, fixou a "seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 26 e 57, em que se discutia a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, constou dos acórdãos relatados pelo Exmo. Ministro Edson Fachin: "no julgamento do Tema 739, ARE 791.932- RG, esta Corte, então instada a se manifestar sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário e o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST"; "a norma do diploma regulatório dos serviços de telecomunicações tem conteúdo idêntico ao objeto da presente ação direta de constitucionalidade". Nas decisões proferidas nas ADCs também foram ressaltados os fundamentos adotados nos seguintes julgados: na "ADPF 324, rel. Min. Roberto Barroso, cujo objeto era o conjunto de decisões judiciais proferidas pela Justiça do Trabalho quanto às hipóteses de cabimento da terceirização, que aplicavam a Súmula 331 do TST", foi "reconhecida a constitucionalidade da terceirização de toda e qualquer atividade, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST naquele enunciado sumular" e no RE 958.252- RG (Tema 725), no qual "esta Corte firmou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." 6. A Suprema Corte, fazendo referência aos "precedentes acima citados", registrou que tendo sido afastada a aplicação da Súmula nº 331 do TST "naquelas hipóteses, deve também aqui se estender o mesmo entendimento", concluindo que "o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, ao autorizar as concessionárias de serviço público a contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, alinha-se ao entendimento jurisprudencial atual e, reveste-se de constitucionalidade, devendo ter sua eficácia garantida e preservada". 7. Entretanto, a adoção da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a tomadora de serviços, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço, conforme decidiu a SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, firmando o entendimento de que há que reconhecer o "vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. Na hipótese dos autos, o vínculo de emprego entre o reclamante e a AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa (instalação de linhas de energia) e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego entre as citadas partes (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). Isso porque o Colegiado a quo , além de mencionar que o reclamante prestou serviços à AES em "atividade essencial ao fim a que esta se destina, mediante subordinação e presentes todos os demais elementos do art. 3° da CLT, como acima referido, na medida em que - repise-se - os serviços prestados foram na qualidade de eletricista (manutenção de redes de energia elétrica)", consignou que, "de qualquer forma, mesmo a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador forma vínculo de emprego se existentes a pessoalidade e subordinação direta, como é o caso (SJ 331, III, do TST)". Salienta-se que as referidas premissas fáticas são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126 do TST. 9. Desse modo, mesmo considerando , em princípio , lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de energia, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente - elemento de distinção ( distinguishing ) - para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos 2º, 3º e 9º da CLT), motivo pelo qual a Segunda Turma não exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0042800-17.2007.5.04.0372. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 01/09/2021. Juntado aos autos em 03/09/2021.)