Recurso de Revista 0001098-76.2010.5.01.0079

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA OI MÓVEL S.A. PRELIMINAR DE MÉRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não será apreciada a prefacial titulada, nos termos do artigo 282, § 2º, do CPC de 2015, por entender ser possível, no mérito, ser proferida decisão favorável a recorrente. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA OI MÓVEL S.A. E LIQ CORP S.A. - MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE MARÇO DE 2009 A FEVEREIRO DE 2010. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL . 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário" . Assim, foi fixada a ' seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade" , e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center" . 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização dos serviços de call center pela Oi Móvel S.A. constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego com essa reclamada, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos pelos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. 6. Desse modo, sendo lícita a terceirização dos serviços de call center pela tomadora de serviços, não subsiste o vínculo de emprego entre a reclamante e a citada reclamada, reconhecido na instância ordinária. 7. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA LIQ CORP S.A. - MATÉRIAS REMANESCENTES. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE FEVEREIRO DE 2010 ATÉ A RESCISÃO CONTRATUAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DA ADPF 324, DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725). IMPOSSIBILIDADE DE ISONOMIA SALARIAL COM EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DO RE-635.546 - TEMA Nº 383 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF nº 324, em que se discutia a terceirização prevista na Súmula nº 331 do TST, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, firmou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". 2. A terceirização também foi objeto de discussão nos autos do RE 958.252-MG - Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, tendo a Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, firmado o seguinte entendimento: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DJe de 13/9/2019). 3. Apesar de a discussão não versar sobre terceirização por concessionária de serviços públicos, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos proferidos nas ADCs nºs 26 e 57 (constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995), relatados pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, ratificou a "Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (Tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista". Também constou das decisões proferidas nas citadas ações que, "no julgamento do Tema 739, ARE 791.932- RG, esta Corte, então instada a se manifestar sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário e o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST (...) norma do diploma regulatório dos serviços de telecomunicações tem conteúdo idêntico ao objeto da presente ação direta de constitucionalidade". 4. Entretanto, a adoção da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a tomadora de serviços, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço, conforme decidiu a SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, firmando o entendimento de que há que reconhecer o "vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. Na hipótese dos autos, o vínculo de emprego entre o reclamante e o Banco Itaucard S.A. (tomador de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização das atividades desempenhadas pelo reclamante. Inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese, de natureza vinculante, firmada pela Suprema Corte. Assim, ao contrário do entendimento adotado pelo Regional, impossível o reconhecimento de vínculo de emprego entre o reclamante e o Banco Itaucard S.A. Assim, são indevidas as verbas decorrentes da citada relação de emprego. 6. Por outro lado, a Suprema Corte, a respeito do direito à equiparação remuneratória do trabalhador terceirizado com o empregado da empresa tomadora do serviço, objeto do RE-635.546 - Tema nº 383 do Ementário de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (DJe 19/5/2021). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou ser "incontroverso que não havia pausa alimentar de uma hora e restou provado que a jornada diária do autor excedia, habitualmente, seis horas" , pelo que reformou a sentença para condenar a reclamada no "pagamento total do período correspondente e não apenas do período não gozado, que deverá repercutir no cálculo das demais verbas trabalhistas, tendo em vista sua natureza salarial" . A decisão recorrida está em consonância com o entendimento consubstanciado no item IV da Súmula nº 437 desta Corte, segundo a qual , "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT". Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. MAU APARELHAMENTO DO APELO. DECISÃO FUNDADA EM DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. ARESTOS COLACIONADOS QUE NÃO CONTEMPLAM AMBOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA Nº 23 DO TST. Na hipótese, a Corte regional reformou a decisão de piso para condenar as reclamadas no pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, mediante dupla fundamentação. Por um lado, entendeu a Corte regional que "o reconhecimento judicial de que certa verba não foi paga ao reclamante acarreta a aplicação da multa em apreço" . Por outro ângulo, o Regional entendeu devida a mencionada penalidade, ao fundamento de que "a tradição extemporânea das guias do acerto rescisório postergou, indevidamente, o exercício do direito do trabalhador habilitar-se no seguro-desemprego e a movimentação de sua conta vinculada ao FGTS, feita mediante a apresentação do recibo de quitação das verbas rescisórias nas despedidas sem justa causa, nos termos da legislação que rege a matéria" . Conforme se observa nas razões de recurso de revista interposto, a reclamada optou por embasar seu apelo apenas e tão somente em divergência jurisprudencial. Embora tenha colacionado arestos em que demonstra, isoladamente, entendimentos divergentes aos adotados pela Corte regional, nenhum dos paradigmas apontados abordou a matéria sob a ótica dos dois fundamentos adotados na decisão ora recorrida. Sendo assim, impossível o conhecimento do apelo, visto que não observado o entendimento firmado na Súmula nº 23 do TST, in verbis : "Não se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos" . Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001098-76.2010.5.01.0079. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 24/08/2022. Juntado aos autos em 26/08/2022.)