Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021454-77.2017.5.04.0204

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE CANOAS . LEI Nº 13.467/2017 TRANSCENDÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA 1 - A Sexta Turma do TST, em acórdão anterior, reconheceu a transcendência da matéria, e negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada, em razão da falta de comprovação da fiscalização da prestadora de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, pelo TRT. 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 50.137/RS, cassou o acórdão da Sexta Turma e determinou a aplicação do decidido na ADC nº 16. 3 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 4 - Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor exame quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 5 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE CANOAS . LEI Nº 13.467/2017 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 50.137/RS, cassou acórdão anterior da Sexta Turma e determinou a aplicação do decidido na ADC nº 16. 2 - Na ocasião , o STF entendeu que, " na espécie vertente, a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF porque se deu sem a necessária comprovação de culpa. Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização ." 3 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 5 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador " (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 8 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 9 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10- No caso concreto, o TRT concluiu que é do ente público o ônus da prova. Consta no trecho transcrito o seguinte: " o não pagamento de verbas rescisórias não enseja a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, desde que ele tenha observado a Instrução Normativa 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que, no caso, o município réu não logrou comprovar, conforme dispõem os artigos 64 e 65 da referida disposição: [...] O descumprimento da Instrução acima transcrita enseja a responsabilidade subsidiária do ente público. Com efeito, a conduta do tomador de serviços, ao não cumprir tal orientação, importou graves prejuízos à empregada, que se viu privada das verbas rescisórias a que fazia jus "; " o ora recorrente aduz, de forma genérica, não ser responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, não juntando qualquer documento que demonstre ter efetuado fiscalização efetiva e eficaz quanto ao cumprimento, por parte da contratada, dessas obrigações ". Embora no caso dos autos houvesse espaço para debate quanto à distribuição do ônus da prova (matéria inclusive pendente de repercussão geral no STF), subsiste que por disciplina judiciária deve ser cumprida a determinação do STF em autos de reclamação constitucional, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público. 11 - Recurso de revista a que se dá provimento. Prejudicada a análise dos temas remanescentes. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021454-77.2017.5.04.0204. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 16/12/2022.)