Recurso de Revista 0010343-88.2015.5.03.0109

EMENTA: I - AGRAVOS DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. ACÓRDÃO DO TRT DEFERIU A ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA CEF PARA O FIM DE APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS EXCLUSIVAMENTE A PARTIR DA CONCLUSÃO DE QUE SERIA ILÍCITA A TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento por se constatar possível violação ao art. 170, caput, da CF e contrariedade à Súmula n.º 331, IV, do TST. Agravos de instrumento a que dá provimento para determinar o processamento dos recursos de revista. II - RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. LEI N.º 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. ACÓRDÃO DO TRT DEFERIU A ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA CEF PARA O FIM DE APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS EXCLUSIVAMENTE A PARTIR DA CONCLUSÃO DE QUE SERIA ILÍCITA A TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso , a reclamante prestou serviços terceirizados à CEF na função de operadora de telemarketing. O TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização sob o fundamento de que a atividade de telemarketing estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços (CEF) e, portanto, não pode ser terceirizada. Por não ser possível o reconhecimento do vínculo empregatício direto com ente público, no caso a CEF, foi reconhecida a isonomia salarial com os empregados da reclamada, bem como sua responsabilidade subsidiária. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - Ressalte-se que, na petição inicial, não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pela reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do SRF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada(terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 10 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise dos temas remanescentes dos recursos de revista. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010343-88.2015.5.03.0109. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 23/02/2022. Juntado aos autos em 25/02/2022.)