Agravo de Instrumento 0001458-54.2012.5.01.0042

EMENTA: I - ESCLARECIMENTO Retornam os autos após acórdão proferido pela SbDI-1, que deu provimento ao recurso de embargos da reclamante para, afastando a ausência de fundamentação (Súmula n.º 422 do TST), determinar que se aprecie o agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 E À LEI Nº 13.467/2017. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. EMPRESA PRIVADA. BANCO. TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso, o TRT reconheceu a licitude da terceirização porque a reclamante não trabalhava na atividade-fim bancária e não ficou comprovada a subordinação direta, mas apenas a estrutural, que não é capaz de descaracterizar a licitude da terceirização. 8 - Ressalte-se que, na petição inicial, não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pela reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do SRF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada(terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 9 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. Prejudicada a análise do tema "horas extras", que depende do enquadramento como bancário. INTERVALO INTRAJORNADA - PAUSAS DA NR-17 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT - PRÊMIO PRODUTIVIDADE 1 - O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamante quanto ao pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o banco sob o fundamento de que a terceirização foi lícita. Quanto aos demais temas registrou o seguinte: "Em decorrência do não enquadramento da autora na categoria dos bancários ou financiários, resta prejudicada a análise dos demais pedidos, porquanto formulados com base no suposto reconhecimento de vínculo com o segundo réu, com o consequente enquadramento na categoria de bancário." 2 - Foram opostos embargos de declaração pela parte, procurando obter manifestação quanto aos temas. O TRT entendeu que não houve omissão. 3 - Nesse contexto, observa-se que o Tribunal Regional não decidiu a questão sob o enfoque dos arts. 71, § 4º, 384 e 840 da CLT, motivo pelo qual o conteúdo normativo do referidos dispositivos não está prequestionado, incidindo o óbice imposto na Súmula n.º 297, I e II, do TST. 4 - Outrossim, a reclamante não logrou demonstrar a existência de divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula n.º 296 do TST, uma vez que os arestos tratam da matéria de fundo que não foi objeto de análise pelo TRT. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001458-54.2012.5.01.0042. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 16/02/2022. Juntado aos autos em 18/02/2022.)