Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000007-19.2018.5.05.0641

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " na hipótese vertente restou evidenciada tal circunstância de omissão , pois, em face do princípio da aptidão do ônus da prova, pertencia à empresa recorrente o encargo de provar que teria havido êxito na fiscalização da execução do contrato de terceirização . Tal conclusão se extrai não apenas da regra de fixação do ônus da prova, insculpida nos artigos 373, inciso II, do NCPC e 818 da CLT, mas do princípio da aptidão da prova, já que dificilmente o empregado disporá de documentos que provem a culpa da Administração, tornando-se prova de produção impossível, o que esvaziaria o instituto da responsabilidade subsidiária quando se tratasse de tomador ente da Administração Pública. (...) E no caso , face à ausência de fiscalização por parte do ente público do cumprimento das obrigações da prestadora de serviço como empregadora , não há que se falar em transferência automática ao ente estatal da responsabilidade pelo inadimplemento das aludidas obrigações . Deste modo o julgamento do Recurso Extraordinário RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada altera o entendimento ora defendido, haja vista que, no referido julgamento, confirmou-se o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, cabendo a sua condenação caso haja prova de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, o que deve ser analisado em cada caso concreto . (...) O caso dos autos enseja sensível reflexão. Consoante se infere dos autos, foram trazidas algumas guias de recolhimento do FGTS e INSS dos empregados da 1ª ré (documentos de ids. 08f0931 a a3ae41d), requisição de relatórios emitidos pela 1ª ré relativos à situação dos prestadores de serviços (documento de id. d335754), ofício enviado à 1ª ré dando conta de aplicação de multa e advertência em razão de descumprimento contratual, sobretudo no que toca aos direitos trabalhistas dos prestadores de serviços (documento de id. c536354, cb80b7e, e798c93), ofício direcionado à 1ª ré informando a aplicação de penalidades pela ausência de fornecimento de EPIs e uniformes em condições de uso (documento de id. 60bb7bf). Contudo, se é verdade que foram trazidos os documentos suso referidos, não menos verdade é que o reclamante foi admitido em 11/2013, quando já vigente o contrato de terceirização (09/2013 - ID. 64bb20e - Pág. 15) entre as acionadas e que foi deferido o pagamento do FGTS de todo o vínculo contratual, eis que a documentação fornecida não comprova adimplemento de FGTS, o que reforça a conclusão da sentença no sentido de que a fiscalização não ocorrida de modo eficaz, mas meramente figurativo . Com efeito, a segunda reclamada não fez prova de efetiva e diligente fiscalização da satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe ofereceu mão de obra, ficando escancarada a culpain vigilando . Destarte, deve ser reconhecida a culpain vigilando do tomador dos serviços " (pp. 990/992 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000007-19.2018.5.05.0641. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 23/02/2022. Juntado aos autos em 25/02/2022.)