Agravo de Instrumento 0001145-68.2011.5.03.0076

EMENTA: I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA PARTE RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. Hipótese em que esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento da concessionária de serviços públicos após registrar a ilicitude da terceirização de sua atividade-fim . Ao assim entender, esta Turma decidiu em dissonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n° 324 e no RE nº 958.252 no sentido de que " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Também está em desconformidade com a tese de repercussão geral (tema 383) fixada pelo STF, em recente julgamento do RE 635.546/MG, DJE 19/05/2021: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". Esta Turma, no caso, adotou o entendimento prevalecente no TST ao tempo do julgamento, segundo o qual a conduta da segunda parte reclamada em permitir que o empregado terceirizado preste serviços em sua atividade-fim implica em ilicitude da terceirização de serviços. Verifica-se, portanto, que a decisão merece ser compatibilizada com a tese firmada pelo STF na ADPF n° 324, no RE 958.252 e no RE 635.546. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA PARTE RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. Ante a possível violação ao art. 25, §1°, da Lei 8.987/97, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA PARTE RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. Com efeito, esta Corte adotou entendimento firmado pelo STF, que, ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958252, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Em decisões na mesma linha, para segmentos empresariais com legislação específica - concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações (artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97) -, no julgamento do ARE 791932/DF, representativos das controvérsias e com repercussão geral (Temas 725 e 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de ser nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar os artigos de lei que autorizam a terceirização, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97). No mesmo sentido, decisão na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização. Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas. Esta Corte, inclusive, tem decidido em conformidade com o entendimento do STF. No que se refere à isonomia salarial, sob o enfoque da OJ 383 da SBDI-1 do TST, registre-se que o STF, em recente julgamento do RE 635.546/MG, DJE 19/05/2021, fixou a tese de repercussão geral (tema 383): "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". Nesse mesmo sentido, inclusive, o TST, mediante SBDI-1, tem decidido. Ressalto, uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, o que não é a hipótese dos autos. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade-fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. No caso, o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização operada em razão da prestação, pelo empregado, de serviços compreendidos na atividade-fim da segunda parte reclamada. Em face disso, manteve a sentença que condenou a segunda parte reclamada ao pagamento de diferenças salariais e acrescentou o pagamento de PLR à condenação. Decidiu, portanto, em dissonância com a tese fixada pelo STF. Dessa forma, a decisão regional merece ser reformada. Recurso de revista conhecido e provido . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CEMIG. CULPA IN VIGILANDO . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Ficou estabelecido, portanto, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da demonstração de sua culpa in vigilando na execução do contrato, sendo vedada a atribuição de responsabilidade a partir da mera inadimplência do contratado. No caso, o Regional consignou que " não é minimamente trabalhoso extrair a evidente culpa da CEMIG na formação do passivo trabalhista perseguido na demanda, uma vez que a principal condenação imposta, gira em torno da ilícita terceirização dos serviços de eletricidade, para o qual, mais do que culposamente, agiu dolosamente a estatal ". Assim, uma vez que foi comprovada a conduta culposa da segunda parte reclamada na fiscalização do contrato, não há que se falar em contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0001145-68.2011.5.03.0076. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 23/02/2022. Juntado aos autos em 25/02/2022.)