Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020679-96.2016.5.04.0204

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO MUNICÍPIO ACERCA DA PAUTA DE JULGAMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO . Nos termos do art. 183, §1º, do CPC, a intimação pessoal dos Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público "far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico". Na hipótese dos autos, o TRT, em sede de embargos declaratórios, registrou que a intimação do embargante, ora agravante, para ciência da data de julgamento do recurso ordinário interposto observou o disposto no artigo 183, § 1º, do CPC. Consignou que o Município de Canoas foi intimado em nome de sua procuradora em 04.07.2018, por meio de publicação da pauta da 8ª Turma disponibilizada no DEJT do dia 03.07.2018. Assim, considerando que o recorrente, ao contrário do alegado, foi devidamente intimado sobre a pauta de julgamento do recurso ordinário, por meio de correio eletrônico, na forma prevista no § 1º do artigo 183 do CPC/2015, não há falar em nulidade do acórdão regional. Portanto, inexiste contrariedade à OJ 119, da SDI-1/TST. Não há falar, ainda, em ofensa ao art. 5º, LV, da CF/1988, pois em nenhum momento restou demonstrado haver o Tribunal Regional inobservado os princípios constitucionais alusivos à ampla defesa e ao contraditório. Ao contrário, por todos os ângulos examinados da questão houve efetiva observância desse postulado jurídico, tanto que a matéria vem sendo discutida nas diversas instâncias, nas quais tem recebido a efetiva prestação jurisdicional. Os arestos transcritos são p rovenientes de Turmas do TST, o que não atende ao disposto no artigo 896, alínea "a", da CLT. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui , deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento ( aspecto objetivo do ônus da prova ). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0020679-96.2016.5.04.0204. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 16/12/2020. Juntado aos autos em 18/12/2020.)