Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010542-17.2015.5.18.0005

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. DESPACHO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. Correta a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento patronal. Quanto à insistência da empresa de que houve CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA em razão da utilização de prova emprestada sem a sua anuência e que a manutenção da sentença, nesse sentido, acarretou violação do artigo 5º, LV e LVI, da CF, além de contrariedade à Súmula 74/TST, destaco que não se viabiliza tal pretensão, porquanto a indicação de violação do inciso LVI do artigo 5º da CF e de contrariedade à Súmula 74/TST mostra-se inovatória em relação ao recurso de revista, desservindo ao fim principal. Por sua vez, o artigo 5º, LV, da CF não se presta ao fim colimado, uma vez que a Corte Regional, após fazer menção ao artigo 765 da CLT e ressaltar a semelhança das situações fáticas entre os processos, é expressa ao aduzir que "foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a reclamada participou ou teve oportunidade de se manifestar sobre os atos realizados nos autos citados " (pág. 588), acrescentando que "já existiam provas suficientes para o deslinde da causa, ainda que produzidas em outros processos judiciais, não há qualquer nulidade a ser declarada na sentença, no particular. Pelos mesmos motivos, é indevida a reforma para afastar a utilização da prova emprestada" (pág. 588). Nesse contexto, a decisão regional, além de não traduzir cerceamento do direito de defesa encontra óbice na Súmula 126/TST, porquanto para se chegar à conclusão pretendida pela empresa, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento defeso nesta instância extraordinária. Quanto à alegada legitimidade do SISTEMA DE COMPENSAÇÃO , a Corte Regional expressamente registra que "a reclamada não observou a norma coletiva, uma vez que, sem a intervenção do sindicato da categoria profissional, firmou com a reclamante acordo de compensação de jornada (ID 13f5c0c - Pág. 5), mister se faz o reconhecimento da invalidade do regime de compensação de jornada adotado pela demandada. Outrossim, os contracheques da reclamante (fls. 178 e seguintes) revelam habitualidade na prestação das horas extras, o que, da mesma forma, a teor do item IV da Súmula 85 do TST, descaracteriza o sistema de compensação de jornada" (pág. 590). Nesse contexto, decerto que a tese recursal de não utilização do banco de horas, assim como de validade do regime de compensação individual e que "todas as poucas horas extras realizadas pela Agravada foram devidamente registradas nos controles de ponto, e regularmente compensadas, nos termos da pactuação inter pars, ou foram regularmente pagas, como se pode depreender do cotejo dos anteriormente citados cartões de ponto com os recibos de pagamento colacionados aos autos" (pág. 823), encontra óbice na Súmula 126/TST, não se havendo de falar em violação dos artigos 59 da CLT, 5º, II e LIV, e 7º, XIII, da CF. Da mesma forma, no tocante ao tema " INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA ", não se sustenta a tese recursal de que inexiste prova inequívoca de labor em ambientes artificialmente frios acima do lapso temporal legal e que a reclamante recebeu todos os EPI's necessários à neutralização dos agentes nocivos à saúde, uma vez que dirimida a controvérsia pelo regional com base em laudo técnico que constatou que a autora estava exposta ao agente insalubre frio (temperatura inferior a 12ºC), concluindo ser "correta a sentença ao deferir o pedido de horas extras pela ausência da concessão do intervalo do artigo 253 da CLT, mais reflexos, até março de 2013" (pág. 594). Assim, a aplicação da Súmula 126/TST, mais uma vez, se impõe como óbice à pretensão patronal. Ademais, tendo o despacho agravado aduzido a consonância da decisão regional com a Súmula 438/TST, fazendo incidir o óbice da Súmula 333/TST, e a empresa deixado de atacar tal fundamento, atrai como óbice à sua pretensão a Súmula 422, I, do TST. Por sua vez, em relação à pretendida declaração de INCONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DA MULHER (violação do artigo 5º, I, da CF), destaco que a questão relativa à constitucionalidade do art. 384 da CLT e sua extensão somente às mulheres não comporta mais discussão, na medida em que o Supremo Tribunal Federal deu a palavra final sobre o assunto e corroborou a recepção do aludido preceito pela Constituição Federal de 1988, por meio da decisão do Tribunal Pleno, no julgamento do RE 658.312, em 27/11/2014. O relator do processo, Ministro Dias Tóffoli, ressaltou que "as disposições constitucionais e infraconstitucionais não impedem que ocorram tratamentos diferenciados, desde que existentes elementos legítimos para tal e que as garantias sejam proporcionais às diferenças ou definidas por algumas conjunturas sociais" . Esta Corte Superior já entendia dessa forma, visto que, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, por meio do processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Dessa forma, decerto que incide, no caso, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST a inviabilizar a pretensão recursal. Quanto ao tema " INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO PRODUTIVIDADE À BASE DE CÁLCULO SALARIAL ", não se justifica a alegação recursal de violação dos artigos 5º, II, LIV e lV, 7°, XXVI, e 8º, III e VI, da CF, uma vez que, como ressaltado no despacho agravado, "O entendimento da Turma de que a produtividade paga de forma habitual ostenta natureza salarial e integra a remuneração do empregado, ainda que haja previsão em sentido contrário na norma coletiva que estabeleceu o pagamento da parcela, está amparado nas provas produzidas nos autos e no artigo 457, § 1º, da CLT, tendo sido consignado, ainda, no acórdão, que não se fará integração de prêmio de produtividade na remuneração nos meses em que essa parcela não foi paga" (pág. 806). A argumentação recursal de que "os pagamentos da parcela em destaque foram feitos de acordo com os ACT' S juntados, não havendo dúvidas quanto à ausência de habitualidade no pagamento destes " (pág. 826, g.n.), encontra óbice na Súmula 126/TST. Em relação ao ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E AOS HONORÁRIOS PERICIAIS , o despacho agravado denega seguimento ao agravo de instrumento com base na Súmula 333/TST (pela adequação da decisão regional à atual, iterativa e notória jurisprudência do TST ali citada) e no artigo 896, §1º-A, I, da CLT, respectivamente, deixando a empresa, neste momento processual, de atacar tais fundamentos, o que atrai, como óbice à sua pretensão, a incidência da Súmula 422/TST. Por sua vez, quanto às DIFERENÇAS DE FGTS , não se justifica a alegação recursal de que, "conforme amplamente demonstrado todos os depósitos fundiários devidos à Agravada, já foram devidamente pagos ao longo do seu contrato de trabalho, restando inequívoca incorreção da r. decisão neste aspecto, o que não pode prevalecer" (pág. 828), porquanto expressamente ressaltado pela Corte Regional que a condenação em diferenças de FGTS se justifica porque o contrato permanece ainda em vigor. É o que se extrai do seguinte excerto da decisão regional: "a reclamada foi condenada ao pagamento de parcelas de natureza salarial e seus reflexos. Logo, permanece a obrigação de fazer consistente no depósito em conta vinculada das diferenças de FGTS sobre tais parcelas, considerando que o vínculo empregatício continua em vigor " (pág. 603, grifamos). Por isso, mostra-se irreparável o despacho agravado ao aduzir que a determinação de recolhimento do respectivo FGTS não viola os preceitos apontados. Cabe, ainda, tratar da MULTA CONVENCIONAL . A empresa agravante alega ser incabível tal multa, "ante a ausência de descumprimento de qualquer obrigação legal ou convencional" (pág. 829). No entanto, a Corte Regional é clara ao afirmar que " É incontroverso que a norma coletiva veda o trabalho no feriado do dia 2 de novembro, bem como que houve prestação de serviço nesse dia (2/11/2012), conforme registrado no cartão de ponto de fl. 121. Ainda que tenha havido o pagamento ou compensação do referido feriado, é devida a multa por descumprimento do estabelecido no instrumento normativo. Além disso, observa-se que a reclamada descumpriu a cláusula 13 da CCT quanto à falta de negociação com o Sindicato Laboral no que tange à compensação de jornada" (pág. 604). Incidência da Súmula 126/TST. Finalmente, no tocante à controvérsia em torno da doença ocupacional, danos patrimonial e extrapatrimonial e o quantum indenizatório, igualmente sem razão a empresa-agravante. Quanto à " DOENÇA OCUPACIONAL - DANO EXTRAPATRIMONIAL" , em si, alega a empresa-agravante que "evidenciou que a imputação da responsabilidade aquiliana sem a ocorrência da culpa empresária violou frontalmente ao artigo 936 do Código Civil" (pág. 829), uma vez que "restou incontroverso nos autos, o I. Perito concluiu pela concausa, inexistindo qualquer afirmação de que o labor fora o fato determinante para o surgimento da doença que acometeu a Agravada. Ademais, trata-se a hipótese de incapacidade temporária, com melhora do quadro patológico de curto prazo, o que se fez no lapso temporal de fruição do auxílio previdenciário, inexistindo incapacidade laboral permanente" (pág. 830). Reitera a divergência jurisprudencial colacionada no apelo principal. Efetivamente, não se viabiliza a pretensão recursal da forma em que devolvida, uma vez que a alegação de violação do artigo 936 do CCB, neste momento processual, mostra-se inovatória em relação ao apelo principal, desservindo ao fim pretendido. Da mesma forma, a referência aos artigos 186 e 927 do CCB a seu favor também não socorre a empresa, porquanto, com base no laudo técnico, a Corte Regional expressamente registra que, "uma vez configurados o dano, o nexo causal/concausal e a culpa da reclamada, impõe-se o reconhecimento da doença ocupacional e do dever da reclamada em indenizar a autora" (pág. 690). Quanto aos arestos, que aqui são reiterados, o despacho agravado expressamente os afasta aduzindo que "A pretensão recursal quanto à necessidade de prova do dano moral está superada pela jurisprudência notória, iterativa e atual da SBDI-1 do Colendo TST, não merecendo prosperar a Revista quanto a esse aspecto, por óbice da Súmula 333/TST (Precedentes: E-RR-109040-47.2005.5.12.0012, publicado in DEJT de 04/06/2010; E-RR-816513-56.2001.5.15.5555, publicado in DEJT de 23/10/2009 e E-ED-RR-346700-21.2002.5.12.0037, publicado in DEJT 03/06/2011). Afasta-se, assim, as alegações formuladas referentes a esta questão, inclusive o dissenso com os paradigmas que abordam o tema. Os demais modelos colacionados revelam-se inespecíficos, visto que não retratam teses divergentes em torno de situação fática idêntica àquela delineada nos presentes autos (Inteligência da Súmula 296/TST )" (pág. 813), motivação esta não atacada de forma objetiva, o que atenta contra o princípio da dialeticidade, atraindo a incidência da Súmula 422/TST. Da mesma forma, em relação ao QUANTUM INDENIZATÓRIO (DANOS EXTRAPATRIMONIAIS) , tendo a empresa agravante se limitado a aduzir, neste momento processual, que logrou êxito em comprovar as violações a dispositivos de lei e da Constituição Federal, sem atacar o fundamento ensejador da denegação de seu agravo de instrumento, a saber, que "o posicionamento do Colegiado Regional, ao contrário do alegado, demonstra observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da indenização por dano moral, tendo sido levados em conta os aspectos específicos dos autos" (pág. 814), incide, mais uma vez, o óbice da Súmula 422/TST. Por fim, quanto aos " DANOS PATRIMONIAIS - LUCROS CESSANTES ", assim como ressaltado no despacho agravado, não se vislumbra ofensa a nenhum preceito legal ou constitucional, diante das assertivas consignadas no acórdão regional de que "o fato de a incapacidade ser parcial e temporária não retira da empregada o seu direito à parcela, enquanto perdurar a incapacidade, até a convalescença. De outro lado, esclareça-se que a percepção de benefício previdenciário não afasta o dever que tem a reclamada de indenizar a autora, pois se trata de obrigações distintas, conforme se infere do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal" (pág. 691). Com efeito, o art. 950 do Código Civil dispõe que "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (grifamos) . Ou seja, o citado preceito legal estabelece uma relação proporcional direta entre o valor da pensão mensal e a intensidade do comprometimento da capacidade do trabalhador para o exercício de sua profissão. A pensão mensal visa não somente a retribuir o prejuízo financeiro, mas a parcela da capacidade para a qual o trabalhador se inabilitou. Uma vez caracterizada a diminuição, ainda que parcial, da capacidade laborativa do empregado para a função que exercia antes do acidente, é devida a pensão mensal. Por outro lado, a indenização por danos extrapatrimoniais e o benefício previdenciário têm naturezas distintas e, portanto, não se confundem, tampouco se excluem, razão pela qual não há óbice à sua cumulação. Acresça-se, finalmente, que, na hipótese, a Corte não dirimiu a controvérsia sob o enfoque do ônus da prova, o que resultam ilesos os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC que tratam do ônus da prova. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0010542-17.2015.5.18.0005. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 08/06/2022. Juntado aos autos em 13/06/2022.)