Recurso de Revista 0059400-43.2007.5.01.0002

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS ANTERIORMENTE À LEI 13.015/2014 . ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIAS IDÊNTICAS. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE OPERADOR DE TELEMARKETING POR INSTITUIÇÃO BANCÁRIA (TOMADORA DE SERVIÇOS). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA DE FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS (PREMISSA REGISTRADA NO ACÓRDÃO DO TRT). CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELO TEMA Nº 725 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING . 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/1997, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do n° ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do n° RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do n° ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do n° E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no n° ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do n° RE-958.252-MG (Tema n° 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora de serviços foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego entre as citadas partes, estabelecidos pelas normas infraconstitucionais trabalhistas, ensejando também a incidência e a aplicação do disposto no artigo 9º da CLT ao caso. Isso porque, consoante as premissas fáticas delineadas no acórdão regional, insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, ficou registrado "a autora recebia ordens diretas de empregado da Credicard, Sr. Teixeira, o que demonstra a existência de subordinação direta ao tomador ". 11. Desse modo, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos 2º, 3º e 9º da CLT), com a responsabilidade solidária da empresa fornecedora de mão de obra pelo pagamento dos valores da condenação (artigo 942, parágrafo único, do Código Civil). Agravos de instrumento desprovidos . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO DE HORÁRIOS INVARIÁVEIS. PREMISSA FÁTICA REGISTRADA PELO TRT. INCIDÊNCIA DO ITEM III DA SÚMULA Nº 338 DO TST. Ao manter a condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras, o Regional consignou no acórdão proferido que "os controles de ponto (...) foram considerados imprestáveis por conterem anotações invariáveis". Ressalta-se que, para se chegar à conclusão diversa do Regional, no que se refere à idoneidade dos cartões de ponto, por apresentarem horários invariáveis, seria necessário rever os referidos registros, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Com efeito, considerando que os cartões de ponto apresentavam horários invariáveis e que a prova testemunhal corrobora a tese do autor, conforme asseverou o Regional, incide o disposto no item III da Súmula nº 338 do TST e o agravado faz jus às horas extras . Agravos de instrumento desprovidos . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA . A Corte regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista que resultou demonstrada a conduta abusiva da empregadora em relação à utilização dos banheiros pelos empregados, mediante prova testemunhal. Assim, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Acrescenta-se que esta Corte firmou entendimento de que o controle pela empregadora do uso do banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelo autor. Agravos de instrumento desprovidos . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO. O Regional manteve a condenação dos reclamados ao pagamento de indenização por danos morais, reduzindo, contudo, o valor para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que não se admite a majoração ou a diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância recursal de natureza extraordinária. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos. Dessa forma, em respeito ao princípio da proporcionalidade, à extensão do dano, à culpa e ao aporte financeiro da empregadora - pessoa jurídica -, bem como à necessidade de que a quantia fixada a título de indenização por danos morais atenda à sua função suasória e preventiva, capaz de convencer o ofensor a não reiterar sua conduta ilícita, constata-se que o arbitramento do quantum indenizatório, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é desproporcional à extensão do dano e, portanto, não se revela exorbitante. Ademais, esta Corte adota o entendimento de que, nas hipóteses em que se discute o valor da indenização por danos morais, é inviável a aferição da especificidade de aresto paradigma, porquanto tal questão depende da análise de diversos aspectos fáticos, os quais, ainda que apresentem uma ínfima divergência, são capazes de tornar distintas as situações, de forma que o recurso não pode ser examinado por divergência jurisprudencial. Agravos de instrumento desprovidos . PRÊMIOS. Nas razões de recurso, os reclamados limitam-se a alegar contrariedade à Súmula nº 225, cuja diretriz é de que "as gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado". Ocorre que, no caso, o TRT registrou no acórdão proferido que " os prêmios eram pagas mensais, não integrando, pois, os repousos semanais remunerados". Desse modo, verifica-se que os reclamados não lograram comprovar que o acórdão regional contrariou o teor da Súmula nº 225 do TST. Agravos de instrumento desprovidos . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0059400-43.2007.5.01.0002. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/06/2022. Juntado aos autos em 17/06/2022.)