Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000287-04.2020.5.11.0010

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS . RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, o TRT constatou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, ficou consignou no acórdão recorrido que o Estado do Amazonas, "ao contrário do alegado, não fez prova de ter exigido da contratada os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados, não constando dos autos prova contundente nesse aspecto". O Colegiado destacou que "não há falar, outrossim, em inversão do ônus da prova, porque se trata de fato impeditivo do direito do autor, cujo ônus, a teor do art. 818, II, da CLT pertence ao litisconsorte no caso, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que o trabalhador não possui acesso a esse tipo de documentação" . Concluiu, assim, que "cabe ao ente público provar que houve fiscalização de contrato de terceirização" e que "não comprovando, o litisconsorte será responsável subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não cumpridas". 10 - Dessa forma, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 11 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESCALA 12X36. FERIADOS TRABALHADOS. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 376, II, DO TST. TRANSCENDÊNCIA Delimitação do acórdão recorrido: o TRT concluiu que são devidos os reflexos das horas extras decorrentes dos feriados trabalhados, uma vez constatada a habitualidade do labor. Aplicou, no caso, o disposto no item II da Súmula nº 376 do TST, segundo a qual o "valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no ' caput' do art. 59 da CLT." O Colegiado registrou que "por se tratar de pagamento pelo serviço prestado, a natureza da parcela de reflexos não é indenizatória, sim salarial" e que "a habitualidade fica configurada a partir do momento em que era entendido como comum o labor em feriados pelo autor, o que se extrai dos autos" . Destacou que "o número de feriados, quando comparado com todos os dias de trabalho e com todo o período do contrato, por óbvio, sempre será reduzido, pelo que a proporcionalidade suscitada pela ré nas razões recursais se trata de fundamento que não lhe socorre ou embasa sua tese". Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, firmado na Súmula nº 372, II, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESCALA 12X36. PAGAMENTO EM DOBRO DOS FERIADOS TRABALHADOS. REFORMA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM . DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 59-A AOS CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO À ÉPOCA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA 1 - Há transcendência jurídicaquando se constata em exame preliminar a controvérsia sobre questão nova em torno da interpretação da legislaçãotrabalhista. No caso concreto, discute-se acerca da aplicação da nova redação do artigo 59-A da CLT aos contratos de trabalho vigentes à época da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. 2 - Ao contrário do que consta do despacho denegatório do recurso de revista, foram observados os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (Incidência da OJ nº 282 da SBDI-1 desta Corte). 3 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável má-aplicação do art. 59-A, caput e parágrafo único, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. ESCALA 12X36. PAGAMENTO EM DOBRO DOS FERIADOS TRABALHADOS. REFORMA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM . DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 59-A AOS CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO À ÉPOCA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017 1 - Cinge-se a controvérsia em saber se o reclamante faz jus ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados na escala 12x36 (Súmula nº 444 do TST), no período posterior à Reforma Trabalhista, uma vez que o contrato de trabalho foi firmado antes e continuava em curso quando da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. 2 - Conforme a jurisprudência desta Corte, em relação ao trabalho emferiados, é assegurada a remuneração de forma dobrada, ainda que adotada a escala de12x36, haja vista a necessidade de integração do empregado no campo familiar e social, sendo caracterizada como norma relacionada à saúde, higiene e à segurança do trabalho.Nesse sentido, a Súmula nº444do TST, segundo a qual é "válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados". 3 - Ocorre que, a partir de 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/17, que inseriu o artigo 59-A na CLT, dispondo, no seu parágrafo único, que a remuneração mensal pactuada para a jornada 12x36 abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e que serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da CLT. 4 - Sob a ótica do direito intertemporal, aplicam-se as normas de Direito Material do Trabalho do tempo dos fatos, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei " tempus regit actum " (art. 5º, XXXVI, da CF/88). 5 - Acerca da aplicação da Lei nº 13.467/17 aos contratos em curso, tratando-se de direito material, notadamente parcela salarial (devida se configuradas determinadas circunstâncias), a alteração legislativa que suprimiu ou alterou direito à parcela não alcança os contratos daqueles trabalhadores que já possuíam o direito a seu pagamento, tampouco atinge efeitos futuros de contrato iniciado antes da sua vigência. Do contrário, estaríamos albergando a redução da remuneração do trabalhador, embora não alterada a situação de fato que a amparava, e admitindo violação de direito adquirido. 6 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000287-04.2020.5.11.0010. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/06/2022. Juntado aos autos em 20/06/2022.)