Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001191-29.2011.5.05.0035

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL I. O que enseja o conhecimento do recurso de revista quanto à nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional é a demonstração de violação dos arts. 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT, 458 do CPC (atual art. 489) e nos termos da Súmula nº 459 do TST. II. No caso, quanto à gratuidade de justiça houve emissão de teses no acórdão regional no sentido de que pode ser concedida às entidades sindicais, desde que de demonstrem a sua miserabilidade jurídica, e de que, no caso concreto, o autor carece de interesse, porque não foi sucumbente na instância ordinária. Além disso, a Corte Regional declinou os fundamentos fáticos e jurídicos pelos quais manteve a sentença na qual indeferido o pedido de condenação ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Assim, as questões apontadas pelo Reclamante foram superadas pela valoração do conjunto da prova procedida pela Corte Regional, tendo sido ressaltado que as verbas rescisórias foram controvertidas pela segunda reclamada. III. Assim, constata-se que não houve negativa de prestação jurisdicional, mas apenas inconformismo da parte reclamante com o decidido pela Corte Regional. IV. Agravo de instrumento de que se conhece a que se nega provimento. 2. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ENTIDADE SINDICAL I. Nos termos da alínea a do art. 896 da CLT, cabe recurso de revista quando houver decisão divergente entre Tribunais Regionais do Trabalho ou entre Tribunal Regional do Trabalho e a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. II. No caso, o Tribunal Regional entendeu que as pessoas jurídicas devem demonstrar a sua miserabilidade jurídica, para fazer jus à gratuidade de justiça. III. O aresto transcrito para demonstrar divergência jurisprudencial, não viabiliza o processamento do recurso de revista, porque é proveniente de turma do TST, hipótese não prevista no art. 896, a, da CLT. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 3. MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT I. Nos termos do art. 467 da CLT, " em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento ". II. No caso concreto, o Tribunal Regional entendeu que os substituídos não fazem jus ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, porque constatou que " as verbas rescisórias foram controvertidas pela segunda reclamada" . III. Essa conclusão não configura violação do art. 467 da CLT, mas, ao contrário, com ele se harmoniza.. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA MUNICÍPIO DE SALVADOR. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ILEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO I. O Supremo Tribunal Federal, no RE 883.642, publicado no DJE em 26/06/2015, ratificou o entendimento de que os sindicatos possuem ampla legitimidade para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos. II. Nessa diretriz, a jurisprudência desta Corte Superior sedimentou posição de que o sindicato tem legitimidade para defender, em juízo, todos e quaisquer direitos individuais e coletivos da categoria a qual representa, sejam eles homogêneos ou heterogêneos. III. Na hipótese , o Tribunal Regional afastou a preliminar de ilegitimidade passiva, porque entendeu que " a legitimação sindical é ampla, abrangendo os empregados associados ou não, pois o texto constitucional não a limita" . IV. A decisão regional está em harmonia com a jurisprudência pacificada no STF e no TST, no que se refere à interpretação do art. 8º, III, da Constituição da República. V. Recurso de revista de que não se conhece. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST. ÔNUS DA PROVA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. ÔNUS DA PROVA. I. O ente público reclamado alega que, por se tratar de fato constitutivo do direito do reclamante, é dele o ônus de comprovar a conduta culposa e o nexo de causalidade da administração pública na fiscalização das empresas tomadoras de serviço. II. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). III. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 , partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). IV. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública e no fato de que o ente público não juntou documentos comprobatórios da regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas, concluindo pela culpa in vigilando da parte reclamada em face da constatação de que houve omissão na fiscalização da empresa contratada durante a execução do contrato. V. Trata-se, portanto, de decisão em consonância com a interpretação da SBDI-1 desta c. Corte Superior (E-RR-925-07.2016.5.05.0281) que, analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar a diretriz de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviço, e com o posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, no sentido de que, havendo o registro no acórdão regional, de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização ou de que houve culpa da administração pública, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária, sendo que na hipótese vertente a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de fiscalização, inexistindo conflito entre a decisão agravada e a tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 246. Nesse sentido, irreprochável a decisão regional recorrida. VI . Recurso de revista de que não se conhece. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. FÉRIAS. 13º SALÁRIO. MULTA DE 40% DO FGTS. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. SALDO DE SALÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS PELA NÃO FRUIÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA I. Nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços contempla todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. II. No caso concreto, a condenação do Ente Público ao pagamento das verbas contestadas está em consonância com a jurisprudência consolidada do TST, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, na forma do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. III. Recurso de revista de que não se conhece. 4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL I. Os arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC de 1973 disciplinam a distribuição do encargo probatório das partes no processo. II. No caso concreto, o Tribunal Regional entendeu que, " ao contrário do quanto alegado pelo Município recorrente, o ônus de provar a concessão do intervalo intrajornada recai sobre a empregadora com mais de 10 (dez) empregados, hipótese dos autos". Assim, o ônus da prova foi distribuído corretamente, o que não evidencia violação do art. 818 da CLT e 333, II, do CPC de 1973. III. A Corte Regional, quanto ao tema, decidiu em harmonia com as Súmulas nos 338, I e 437, III, do TST. IV. A revisão do julgado, na forma pretendida pela parte recorrente, esbarra no óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. V. Recurso de revista de que não se conhece. 5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA I. Quanto aos juros de mora, a questão não comporta mais debate perante esta c. Corte, tendo em vista o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1/TST. II. No caso concreto, foi determinada a incidência dessa Orientação Jurisprudencial e, no tocante à correção monetária, o Tribunal Regional determinou que se proceda nos termos da súmula nº 381 do TST. III. Dessa forma, ante a incidência do óbice do art. 896, §7º, da CLT, resultam incólumes os arts. 97 da Constituição da República e 1º-F da Lei 9.494/97 e a Orientação Jurisprudencial nº 7 do pleno do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 6. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO CABIMENTO I. Nos termos das Orientações Jurisprudenciais nos 42, II, e 195 da SBDI-1/TST, não cabe a incidência da multa de 40% do FGTS sobre aviso prévio indenizado e férias indenizadas. II. No caso vertente, a Corte Regional entendeu que é cabível a incidência da multa de 40% sobre aviso prévio e férias, ambos indenizados, o que contraria a jurisprudência consagrada nesta Corte. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. I. Nos termos da Súmula 297, I, do TST: "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito." II. No caso vertente, inexiste tese explícita a respeito da base de cálculo para apuração dos honorários advocatícios. O Tribunal Regional do Trabalho limitou-se ao deferir os honorários advocatícios " arbitrados em 15% sobre o valor da condenação ". De outro lado, não houve interposição de embargos de declaração a respeito da matéria. III. Recurso de revista de não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0001191-29.2011.5.05.0035. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 04/05/2022. Juntado aos autos em 13/05/2022.)