Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100288-40.2017.5.01.0055

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. A matéria detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que " Portanto, é patente o dever da Administração de fiscalizar os contratos de gestão. Contudo, o ordenamento jurídico é silente acerca de quem deveria assumir o encargo processual de demonstrar a fiscalização. Dessa forma, é razoável se orientar pelo princípio da maior aptidão para a prova. A tese supra se funda na Teoria da Carga Dinâmica, que determina seja a prova trazida aos autos pela parte que possui maiores condições de produzi-la. Do contrário, estaríamos inviabilizando a realização do ônus processual. A própria legislação se inclinou à flexibilização da carga rígida da prova, quando previu a possibilidade de inverter o ônus probatório no art. 373, §1º, do CPC, se o juízo entendesse necessário. Imputar ao empregado o ônus de provar a ausência de fiscalização do ente público contratante, nos contratos de gestão, torna inviável a comprovação do fato, pois consiste na chamada "prova diabólica". Bem mais efetivo, nesse caso, é exigi-la da Administração que, se efetuou a fiscalização, facilmente juntaria a documentação aos autos, como também seria o maior interessado em fazê-lo. Não existindo prova da efetiva fiscalização nasce o direito à responsabilização subsidiária. Ademais, o próprio objeto da reclamação trabalhista evidencia a ausência de efetiva fiscalização, que incumbia ao recorrente desconstituir. Diante disso, é a própria lei civil que nos orienta a reconhecer a responsabilização da segunda ré, conforme arts. 186 e 927 do CC, de inegável aplicação na relação de trabalho por força expressa do art. 8º da CLT. A responsabilidade subsidiária decorre do favorecimento direto pela força de trabalho do empregado e da sua omissão no dever de fiscalizar efetivamente a execução do contrato administrativo. Então, não pode servir de elmo a quem já se beneficia por utilizar a mão-de-obra sem o encargo do vínculo de emprego. (…) A decisão, portanto, está inteiramente de acordo com o ordenamento jurídico e quem viola o princípio da legalidade é a própria Administração, quando deixa de fiscalizar seus contratos." Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do Estado do Rio de Janeiro através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0100288-40.2017.5.01.0055. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 11/05/2022. Juntado aos autos em 16/05/2022.)