Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010452-08.2018.5.15.0063

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, V. Agravo de instrumento a que se dá provimento II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - No caso concreto, o Tribunal Regional afastou a incidência das diretrizes da Lei nº 8.666/93, e teses vinculantes do STF correspondentes, ao considerar que tal diploma normativo não é aplicável a empresas públicas. Consignou, no aspecto, que "o E. STF tem entendimento pacífico no sentido de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da CF, submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive com relação às obrigações trabalhistas e tributárias. (...) Logo, não se lhe aplicam as restrições ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária usualmente aplicadas aos entes públicos da administração direta, fundações públicas e autarquias. Despicienda, nesse contexto, a análise dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78; bem como dos efeitos do reconhecimento, pelo STF, da constitucionalidade do § 1º artigo 71 da Lei n. 8.666/93 (ADC 16/DF) e do enunciado do Tema 246, de repercussão geral. Inaplicável, por fim, o enunciado do inciso V da Súmula 331 do C. TST". 9 - Nesse contexto, o Tribunal "a quo" deixou de observar o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, pelo qual cabe observância da mencionada lei pelas empresas públicas e, assim, analisou a matéria sem registrar se houve ou não a culpa "in eligendo" e/ou "in vigilando", premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a controvérsia nesta Corte Superior. 10 - Deve ser afastado o fundamento do TRT no acórdão recorrido e determinado o retorno dos autos para seguir no exame da matéria. Torna-se necessário que o Tribunal Regional aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos que norteiam a responsabilidade do ente público, pois, apenas se configurada culpa "in eligendo" e/ou "in vigilando", é possível entender pela sua condenação subsidiária. 11 - Recurso de revista provido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010452-08.2018.5.15.0063. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 16/11/2022. Juntado aos autos em 18/11/2022.)