Agravo de Instrumento 0001354-26.2013.5.03.0057

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O agravo de instrumento não ultrapassa a barreira do conhecimento, porquanto a parte reclamada não impugna o principal fundamento do despacho denegatório do recurso de revista, quanto à aplicação do artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, em desacordo com a Súmula nº 422, item I, do TST, in verbis : "RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015. I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Agravo de instrumento não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. No caso, havendo, no acórdão regional, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa, as razões pelas quais manteve a sentença quanto à inaplicabilidade da Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras deferidas ao reclamante, assim como em relação à condenação da reclamada ao pagamento de honorários periciais. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, o que foi devidamente observado no caso dos autos. Intactos os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. Recurso de revista não conhecido . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. Em consequência, prejudicado o exame do recurso de revista interposto pela reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A. quanto aos temas "FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS", "LIMITE DA JORNADA DE TRABALHO SEMANAL DE 40 HORAS" E "AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO". HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. REGISTROS DE PONTO INVÁLIDOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA DE TRABALHO DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA Nº 338 DO TST. A controvérsia refere-se ao pagamento de horas extras ao autor, a despeito do exercício de atividade externa. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, o enquadramento do empregado na exceção prevista neste dispositivo legal demanda a comprovação de incompatibilidade de controle da jornada externa, em razão da natureza da atividade exercida. No caso, assentou-se expressamente no acórdão regional que o reclamante estava sujeito a controle de jornada, e que os registros de ponto apresentados pela reclamada são inválidos e não refletem a jornada de trabalho, além da existência de prova oral, em que foi corroborada a jornada declinada na petição inicial. Ressalta-se que , para afastar estas premissas fáticas , seria necessária a reanálise do acerco probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Desse modo, comprovadas a prestação habitual de horas extras e a ausência de compensação de jornada, não subsiste a alegação de ofensa ao artigo 59 da CLT. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova do fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a prestação de horas extras além do limite semanal de 44 horas, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/1973 (atual artigo 373 do CPC/2015). Recurso de revista não conhecido. HORAS DE SOBREAVISO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO EMPREGADO. SÚMULA Nº 428 DO TST. A discussão dos autos refere-se à caracterização do regime de sobreaviso. Nos termos do acórdão regional, ficou comprovada a restrição à liberdade de locomoção do empregado durante o seu período de descanso, com base na prova oral, premissa inviável de ser revista nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Desse modo, constatada a restrição à liberdade do autor durante o período de descanso, o pagamento de horas extras a título de regime de sobreaviso está em consonância com a Súmula nº 428 do TST, in verbis : "SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE QUITADO NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. LABOR EM CONTATO COM REDES ELÉTRICAS. DECLARAÇÃO DE LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIFERENÇAS COM BASE NA REMUNERAÇÃO DEFERIDA EM FACE DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. INDEVIDAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ POR PARTE DO EMPREGADO NÃO CARACTERIZADA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. A tese recursal restringe-se à alegação de que o reclamante teria praticado conduta de má-fé, ao postular o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, a despeito da existência de prova quanto à sua regular quitação no curso do contrato de trabalho. Ressalta-se que, diante da controvérsia sobre a licitude da terceirização de serviços e a caracterização de vínculo empregatício, aspectos prejudiciais ao cálculo do adicional de periculosidade pretendido pelo autor, razoável a formulação de pedido nesse sentido em Juízo. Não se constata litigância de má-fé por parte do reclamante, mas exercício do direito de ação, o que afasta as alegações de ofensa aos artigos 14 e 17 do CPC/1973 (respectivamente, os artigos 77 e 80 do CPC/2015) e 940 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. PAGAMENTO ESPONTÂNEO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PELO EMPREGADOR. DESNECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA. HONORÁRIOS PERICIAIS POR PARTE DA EMPRESA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. SÚMULA Nº 453 DO TST. A tese recursal contra os honorários periciais , invocada pela reclamada , fundamenta-se na alegação de desnecessidade de prova técnica para apuração de periculosidade no ambiente do trabalho, diante da existência de prova de quitação do respectivo adicional no curso do contrato de trabalho, à luz da Súmula nº 453 do TST. Tendo em vista que a demanda envolvendo o adicional de periculosidade estava restrita à sua base de cálculo, fundada na caracterização de vínculo empregatício direto do autor com a concessionária de telefonia tomadora dos serviços, revelou-se desnecessária a realização de prova pericial para apuração da periculosidade no ambiente de trabalho. Desse modo, o Regional, ao considerar devidos os honorários periciais pela reclamada, a despeito da desnecessidade de produção de prova técnica, incorreu em má aplicação da Súmula nº 453 do TST, in verbis : "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas". Recurso de revista conhecido e provido. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO. PENALIDADE INDEVIDA. Conforme inteligência do artigo 477 da CLT, o fato gerador da multa prevista no § 8º está vinculado, exclusivamente, ao descumprimento dos prazos especificados no § 6º do mesmo artigo, e não ao atraso da homologação da rescisão. Efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, indevida a aplicação da multa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A determinação de expedição de ofícios aos órgãos competentes, em face da constatação de irregularidades, está inserida dentre os poderes do Juiz na condução do processo (arts. 39, § 1º, 653, alínea "f", 680, alínea "g", e 765 da CLT). Recurso de revista não conhecido . CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. SÚMULA Nº 381 DO TST. No caso, o Regional manteve o entendimento quanto à incidência de correção monetária a partir do dia 1º apenas quando comprovado o descumprimento do pagamento dos salários até o 5º dia útil subsequente ao da prestação de serviços, justamente em consonância com a Súmula nº 381, do TST, in verbis : "CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 Da CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Recurso de revista não conhecido. DESCONTOS FISCAIS. O recurso de revista não ultrapassa a barreira do conhecimento ante a ausência de prequestionamento na instância ordinária, nos moldes da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001354-26.2013.5.03.0057. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 31/08/2022. Juntado aos autos em 02/09/2022.)