Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001025-25.2013.5.03.0021

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TELEMAR NORTE LESTE S/A. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Agravo deinstrumento provido, por possível violação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. TELEMAR NORTE LESTE S/A . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre a reclamante e a tomadora de serviços. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . RECURSO DE REVISTA. TELEMONT. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Prejudicado o exame do apelo no particular, em razão do provimento do recurso de revista da tomadora de serviços, que abrange o mesmo tema enfocado pela prestadora de serviços. HORAS EXTRAS . No caso, o Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante faz jus às horas extras excedentes da 44ª semanal, pois, " diante da confissão do preposto, o labor aos sábados não era corretamente anotado ". Em relação ao trabalho em feriados, o Tribunal Regional consignou que " os cartões de ponto registram o labor em 02.11.2012 e 15.11.2012 (fl. 83) e a ficha financeira (fl. 85) aponta a quitação de somente 8,05 horas extras a 100%". É importante destacar que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são submetidas a julgamento. Dessa forma, somente se verifica violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, esse não recaía, o que não ocorreu no caso em exame. Ademais, diante das premissas fáticas registrada no acórdão regional, não é possível concluir de modo contrário, pois implicaria, inevitavelmente, o reexame da valoração dos elementos de prova produzidos pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido . DESCONTOS SALARIAIS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DO EMPREGADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. Nos termos do artigo 462, caput , da CLT, "ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo" . O parágrafo 1º do artigo 462 da CLT, por sua vez, admite a realização de descontos salariais pelo empregador em casos de dano causado pelo empregado, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou que haja comprovação do dolo do empregado. Na hipótese dos autos, extrai-se da decisão regional que não houve comprovação da autorização do empregado para a realização dos descontos salariais a título de perdas e danos. Assim, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, como pretende a recorrente, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. LOCAÇÃO DE VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO RECLAMANTE. NATUREZA SALARIAL O Regional consignou que " o valor pago pela recorrente pelo aluguel do veículo (R$570,00) se aproxima em muito àquele pactuado pela contraprestação do trabalho realizado " e que se trata " de artifício utilizado pela recorrente visando transferir para o empregado os riscos de sua atividade econômica e mascarar sua verdadeira remuneração". A matéria sub judice não foi apreciada à luz dos artigos 104 e 122 do Código Civil, não tendo havido o prequestionamento exigido pela Súmula nº 297, item I, do TST. O recurso também não prospera por divergência jurisprudencial, pois a recorrente não indica a fonte oficial em que publicados os arestos colacionados, em inobservância à Súmula nº 337 do TST. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO. RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, pressupondo a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. A concessão da verba honorária é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, encontrando-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. In casu , o TRT de origem registrou que o reclamante "não foi assistido por advogado credenciado pelo sindicato da respectiva categoria profissional". Decisão regional em sintonia com o disposto nas Súmulas nos 219 e 329 do TST. Recurso de revista não conhecido . HORAS EXTRAS. SÁBADO. RECURSO DESFUNDAMENTADO. O recurso está desfundamentado, pois o reclamante não apontou violação a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, não alegou contrariedade a súmula do TST ou súmula vinculante do STF nem colacionou arestos para confronto de teses. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001025-25.2013.5.03.0021. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 08/02/2023. Juntado aos autos em 10/02/2023.)