Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000546-93.2014.5.03.0054

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DA ADPF 324, DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725). FORMAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS SOMENTE QUANDO COMPROVADOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 3º DA CLT . Agravo de instrumento provido , por possível violação dos artigos 2º e 3º da CLT, para determinar o processamento do recurso de revista. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº 422, ITEM I, DO TST. DANOS MORAIS. ACESSORIEDADE DO APELO. Na hipótese, a Corte regional manteve a reversão da dispensa por justa causa, sob o fundamento de que a reclamada, embora intimada para juntar os documentos requeridos pelo reclamante, na forma do artigo 400, caput e inciso II , do CPC de 2015, não o fez, prevalecendo a presunção de veracidade das alegações obreiras, no sentido de que "o reclamante hodiernamente operava escavadeira e, destaque-se, por ordem de preposto das rés" . Diante disso, a Corte regional entendeu que, "seja pela tolerância quanto à utilização do equipamento, seja pelo fato de o autor estar cumprindo ordens provenientes de superior hierárquico, é ilegítima a rescisão contratual motivada em insubordinação, indisciplina, ou qualquer outra das normas-tipo trazidas nos incisos do art. 482 da CLT. Não pode o reclamante ser punido por conduta imposta pela empresa, ou com a qual esta condescendeu, por longo período de tempo" . Não obstante, nas razões de recuso de revista interpostas pela reclamada e reiteradas no agravo de instrumento ora analisado, não há nenhuma insurgência contra a confissão ficta da ré diante da não juntada de documentos, na forma do artigo 400, caput , do CPC de 2015. Ao contrário, a reclamada apenas alega violação dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC de 2015. Registra-se que, segundo o princípio da dialeticidade, a fundamentação é pressuposto extrínseco de admissibilidade de qualquer recurso, sem a qual o apelo não logra desafiar a barreira do conhecimento. Portanto, tem-se que o apelo da reclamada encontra-se desfundamentado, nos termos da Súmula nº 422, item I, desta Corte. Por fim, considerando que as razões recursais quanto aos danos morais está apenas embasada na acessoriedade da eventual reforma do pleito principal, resta prejudicada a discussão do tema. Agravo de instrumento desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. A Corte regional manteve a condenação da reclamada no pagamento de uma hora de intervalo intrajornada nos períodos em que não havia pré-assinalação dos controles de jornada, na forma determinada pelo § 2º do artigo 74 da CLT. Assim, entendeu o Regional que "inverteu-se, pois, o ônus de prova, incumbindo às rés a prova da regular concessão do intervalo intrajornada. Do encargo processual não se desincumbiram, contudo" . Diante do exposto, não se observa a apontada violação dos artigos 818, inciso I , da CLT e 373, inciso I , do CPC de 2015, visto que a Corte regional atribuiu corretamente à reclamada o ônus probatório da fruição do intervalo intrajornada, diante da ausência de pré-assinalação do respectivo período nos controles de jornada. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. ADICIONAL NOTURNO. APELO DESFUNDAMENTADO. O apelo não merece seguimento, tendo em vista que a reclamada não apontou violação de dispositivo da Constituição Federal ou de artigo de lei federal, tampouco colaciona arestos para demonstrar a existência de divergência jurisprudencial ou indica verbetes de jurisprudência uniforme desta Corte superior. Resulta, portanto , que o apelo está desfundamentado, nos termos do artigo 896, § 1º-A, incisos II e III, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014, e das Súmulas nos 221 e 422 do TST. Agravo de instrumento desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que, ao contrário do alegado pela reclamada em suas razões recursais, o "perito constatou a existência de insalubridade decorrente de vibração de corpo inteiro" . Constou, ainda, na decisão recorrida, que "as rés não produziram prova apta a ensejar a desconstituição do substrato fático, nem do enquadramento técnico utilizado pelo vistor" . Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, não havendo que se falar em violação dos artigos 189 e 191 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. In casu , o Tribunal Regional convenceu-se do intuito protelatório dos embargos declaratórios, por ter verificado que não ficou demonstrado omissão, contradição ou obscuridade no acórdão proferido. Em consequência, deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil/2015, o qual dispõe: "Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa" . Por conseguinte, se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou o disposto nos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX da Constituição Federal , tampouco os artigos 1.026, § 2º, do CPC de 2015 ou 897-A da CLT, pois a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA . LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DA ADPF 324, DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725). FORMAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS SOMENTE QUANDO COMPROVADOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 3º DA CLT . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, em que se discutia a terceirização nos moldes previstos na Súmula nº 331 do TST, firmou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" . (DJe de 06/09/2019). A ADPF-324 foi "julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio" . A Suprema Corte rejeitou os embargos de declaração, não modulando os efeitos da sua decisão, cujo trânsito em julgado se deu em 29/9/2021. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 958.252-MG - Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, firmou o seguinte entendimento: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DJe de 13/09/2019). O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada em 11/10/2018, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019). No acórdão proferido no citado recurso extraordinário, foi registrado que a Suprema Corte, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), havia decidido pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixado a tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . A decisão proferida no referido recurso extraordinário transitou em julgado em 14/3/2019. Entretanto, não obstante o reconhecimento da licitude da terceirização de atividade-fim do tomador de serviços, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação da incidência dos artigos 2º e 3º da CLT. Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar a relação de emprego entre o tomador de serviços e o trabalhador terceirizado, de modo a ensejar a aplicação do disposto no artigo 9º da CLT. De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado do tomador de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregador, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil. Todavia, na hipótese dos autos, conforme delineado pela Corte de origem, não houve comprovação da existência dos requisitos fático-jurídicos necessários para caracterizar a relação de emprego entre o reclamante e o banco reclamado, conforme estabelecido pela norma infraconstitucional trabalhista (artigo 3º da CLT). Nesse contexto, a decisão, que considera ilícita a terceirização de serviços, reconhece o vínculo de emprego entre o banco tomador de serviços e o reclamante e entende devidas as diferenças salariais, a jornada de trabalho e as vantagens aplicáveis à categoria dos bancários, afronta os artigos 2º e 3º da CLT. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000546-93.2014.5.03.0054. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/09/2022. Juntado aos autos em 16/09/2022.)