Recurso de Revista 0001172-84.2016.5.21.0008

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. Cinge-se a controvérsia em definir se o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva tem direito imediato à nomeação diante da contratação de trabalhador temporário para a realização das mesmas atribuições do cargo para o qual fora aprovado, durante o prazo de validade do certame. Em princípio, o candidato classificado para cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à convocação, cuja efetivação fica sujeita aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Segundo a Suprema Corte, as hipóteses de provimento obrigatório do cargo, sem margem para a discricionariedade do administrador, se dão apenas com a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099 - Tema 161), quando houver preterição de candidato pela inobservância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), e quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorra a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Se é certo que o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação (RE 598.099/MS), não menos verdade é que a Corte Suprema também assentou que "comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária" (STF, AI 820065 AgR/GO, Ac. 1.ª T, Rel. Min. Rosa Weber. Julgado em 21.08.2012. Publicado em 05.09.2012 e STF, AI 776070 AgR/MA, Ac. 2ª T, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgado em 22.02.2011, Publicado em 22.03.2012). Assim, a terceirização dos mesmos serviços que deveriam ser exercidos pelos aprovados em concurso público, quando efetivada ainda no prazo de validade do certame, apenas evidencia a existência de vaga para a qual o candidato concorreu e a preterição na nomeação do aprovado o que leva à conclusão pela existência dedesvio de finalidade do ato administrativo e preterição dos candidatos aprovados. É por essas razões que, em hipóteses como a destes autos, a mera expectativa do direito do candidato classificado em cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação. No caso, o Regional reformou a sentença em que se havia determinado a imediata nomeação do reclamante, aprovado em 82º lugar ao fundamento de que o reclamante tem mera expectativa de direito e que a contratação pela reclamada de trabalhadores temporários para o exercício da mesma função para a qual foi aprovado o reclamante não é ilícita. Além disso, entendeu a Corte de origem que o reclamante não se desvencilhou do ônus da comprovar a existência de vagas para contratação imediata. Todavia, nos termos do entendimento da Suprema Corte e desta Corte, a contratação de trabalhadores temporários, durante o prazo de validade do certame, com a existência de cadastro reserva para preenchimento das vagas, demonstra, de forma inequívoca, que havia necessidade de contratação de pessoal pela ECT e reafirma a preterição do candidato, mesmo que não comprovada a efetiva existência de cargo oficialmente vago. Nesse contexto, merece provimento o apelo do reclamante para restabelecer a sentença que determinou a sua imediata nomeação e posse, considerando que o candidato aprovado na posição anterior à do autor, para ao mesmo cargo e localidade, já fora contratado. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0001172-84.2016.5.21.0008. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 13/12/2023. Juntado aos autos em 19/12/2023.)