Recurso de Revista com Agravo 0012513-15.2015.5.15.0007

EMENTA: RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À LEI 13.467/2017. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE FIM. POSSIBILIDADE. Em face de possível violação dos arts. 2º e 3º da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recuso de revista . Agravo de instrumento conhecido e provido, no particular. INTERVALO QUE ANTECEDE A JORNADA EXTRAORDINÁRIA (ART. 384 DA CLT). A Corte Regional manteve a condenação ao pagamento de 15 minutos a título de horas extras, sempre que não for observado um intervalo antes da prestação de tais horas. O tema referente à recepção do art. 384 da CLT (redação anterior à lei 13.467/2017) foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de descumprimento do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do artigo 71, caput , da CLT e do intervalo interjornada. Assim, embora a Constituição Federal de 1988 contenha previsão no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, no caso presente, permanece em vigor oart. 384 da CLT, não se havendo que falar em violação do art. 5º, I, da Constituição Federal. Ressalte-se que, no caso, embora o Regional tenha considerado a prorrogação da jornada após a 6ª diária, em face de considerar ilícita a terceirização e, via de consequência reconhecer a jornada dos bancários (6 horas), mesmo afastada essa condição em face do reconhecimento da licitude da terceirização, remanesceria a condenação. Isso porque, extrai-se dos autos que a jornada extrapolava o limite de 8 horas diárias, razão pela qual, remanesce a condenação para os dias em que realizada horas extras, não tiver havido a observância dos 15 minutos de intervalo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. PRÊMIO. REPERCUSSÃO NOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS. A Corte Regional destacou que os prêmios eram decorrentes do atingimento de determinadas metas e que, da análise dos holerites, o pagamento foi realizado na maioria dos meses, além de sua integração para fins de cálculo do 13º salário, do FGTS e das férias com um terço. Condenou o réu ao pagamento dos reflexos da parcela premiação nos DSR' s e feriados. A Súmula 225 do TST, tida por contrariada, preceitua que "As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado." O caso versa sobre prêmios, que são liberalidades concedidas pelo empregador e sujeitas a determinas condições, instituto diverso das gratificações tratadas pela referida Súmula. Na gratificação paga mensalmente, os repousos semanais remunerados já englobam o pagamento no repouso semanal remunerado, por isso não repercutem no cálculo da referida parcela. Assim, não se evidencia contrariedade à Súmula 225 do TST, uma vez que tal precedente aplica-se às gratificações por produtividade, mas não aos casos em que a parcela denominada "prêmio" é paga de forma habitual. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LICITUDE. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo alicitudedaterceirizaçãoem todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 3 . Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". 4 . Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. 5. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, bem como o enquadramento da trabalhadora na categoria dos bancários com o deferimento de benefícios inerentes àquela categoria. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 2º e 3º da CLT e provido. III- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO EM FACE DO RECONHECIMENTO DE HORAS EXTRAS.ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394DA SBDI-1 DO TST. DECISÃO PROFERIDA EM INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA E DE EMBARGOS REPETITIVOS - 10169-57.2013.5.05.0024. MODULAÇÃO. NÃO ABRANGÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO . 1 - A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamante com fundamento da OJ 394 do TST, com a redação aprovada em junho de 2010, no sentido de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ." (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). 2 - Por meio do Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos - 10169-57.2013.5.05.0024, o Tribunal Pleno desta Corte, DEJT 31/3/2023, decidiu alterar a redação da referida Orientação Jurisprudencial, no sentido de que " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais,deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.". 3- A tese firmada no referido julgamento sofreu modulação, no sentido de que somente é aplicável para as horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023, portanto, inaplicável ao presente caso. 4 - Dessa forma, a decisão do Regional, tal como proferida, está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada nos termos da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST, com redação anterior à alteração da tese firmada no IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024, razão pela qual incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DAS COMISSÕES NOS SÁBADOS. EXISTÊNCIA DE NORMA COLETIVA DOS BANCÁRIOS QUE PREVÊ O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO REMUNERADO . Prejudicado o exame da matéria, em face do reconhecimento da licitude da terceirização e consequente exclusão da condição de bancária. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. DECISÃO DO STF. 1. A Corte Regional manteve a TR como índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas. 2. Com a edição da Lei 13.467/2017, que instituiu a reforma trabalhista, foi incluído o § 7º ao art. 879 da CLT, que elegeu a TR como índice de correção monetária. A inconstitucionalidade do referido dispositivo foi questionada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, por meio das ADI' s 5.867 e 6.021, sob o argumento de que a referida norma viola o direito de propriedade e a proteção do trabalho e do trabalhador. Por outro lado, o referido dispositivo também foi alvo das ADC' s 58 e 59, em que se buscou a declaração da sua constitucionalidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das mencionadas ações constitucionais, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DEJT 7/4/2021, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação, conforme a Constituição, ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).". Opostos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nas ADCs 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os declaratórios "tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes". Assim, a incidência da taxa SELIC passou a se dar a partir do ajuizamento da ação, e não mais da citação, marco temporal que deve ser observado de ofício pelos magistrados, por decorrer de erro material na decisão do STF. Observe-se que, em relação à fase judicial, a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem . Ainda por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros da mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros da mora de 1% ao mês; ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-ão aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 4. No presente caso , tendo o Regional fixado a TR como índice de correção monetária, contrariamente ao decidido pelo STF, no sentido da "incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação , a incidência da taxa SELIC", o recurso de revista merece conhecimento. Recurso de revista conhecido por violação do art. 39 da Lei 8.177/91 e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0012513-15.2015.5.15.0007. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 31/05/2023. Juntado aos autos em 09/06/2023.)