Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001408-76.2013.5.06.0002

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO do BRASIL. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 333 DO TST. INCIDÊNCIA. I . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). II . A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão realizada no dia 12/12/2019, partindo da premissa de que o Supremo Tribunal Federal, ao firmar entendimento em regime de repercussão geral no Tema nº 246, não estabeleceu tese específica sobre as regras de distribuição do ônus da prova, fixou a diretriz de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. III . No caso dos autos, a condenação subsidiária do Banco reclamado fundou-se na culpa in vigilando decorrente da constatação da sua conduta omissiva em não proceder efetivamente à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações da empresa contratada (Súmula nº 126/TST). O Tribunal Regional, ao aplicar o Tema de Repercussão Geral nº 246, prolatou decisão em harmonia com a interpretação conferida à questão do ônus da prova pela SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281. IV . Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST). V. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COBRA TECNOLOGIA S.A. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ISONOMIA. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. RESPONSABILIDIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. I . Diante da possível violação dos artigos 5º, II, e 170 da Constituição da República, o processamento do recurso de revista é medida que se impõe para exame da matéria veiculada em suas razões. II . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COBRA TECNOLOGIA S.A. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ISONOMIA. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. RESPONSABILIDIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. I . No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, em 30/08/2018, o Supremo Tribunal Federal consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas mediante a adoção da seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada [...] (ADPF 324, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, Processo eletrônico DJe-194 Divulg. 05/09/2019. Public. 06/09/2019)". Nos termos do art. 10, § 3º, da Lei nº 9.882/1999, a decisão em apreço tem "eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público". A ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados no âmbito das empresas privadas foi enaltecida, ainda, no julgamento do RE-958.252, na mesma Sessão do dia 30/08/2018, fixando-se a seguinte tese no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (RE-958252, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, Processo eletrônico DJe-199 Divulg. 12/09/2019. Public. 13/09/2019)". Posto que o caso em exame seja de terceirização no âmbito da administração pública indireta, sujeitando-se, portanto, à restrição prevista no art. 37, II, da Constituição da República, assemelhadas são as repercussões jurídicas da tese fixada no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. II . Quanto às empresas públicas e às sociedades de economia mista controladas pela União, o novo decreto trouxe disposição no sentido de proibir a execução indireta dos serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere (art. 4º). Portanto, o que é perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública é a terceirização do contrato de prestação de serviços. Ainda, no julgamento do RE-635.546, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de equiparação remuneratória entre o trabalhador terceirizado e os empregados da tomadora, fixando-se a seguinte tese no Tema 383 da Tabela de Repercussão Geral: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas".Aplicável, in casu, a ratio decidendi do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, na medida em que a razão de direito aplicada ao referido julgamento se consubstancia em regra universalizável, abstrativizada do caso concreto, embora contextualizada aos fatos do paradigma, de modo a tornar-se igualmente aplicável à Administração Pública, no que toca aos fundamentos de decidir, consideradas as suas peculiaridades. III . No caso vertente, o Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização havida entre as reclamadas, sob o fundamento de que o ordenamento jurídico proíbe a terceirização de atividade-fim da tomadora de serviços, e por que visou a fraudar os direitos constantes na legislação trabalhista (CLT, art. 9º). Reconheceu, ainda, à luz do princípio da isonomia, o direito do empregado terceirizado a parcelas inerentes à categoria dos bancários, ante a invocação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. IV . Sob essa perspectiva, portanto, o Tribunal Regional afrontou o art. 5º, II, e 170, caput, da Constituição da República, bem como contrariou a Súmula nº 331, I e III do TST. A propósito do excepcional reconhecimento de afronta direta ao art. 5º, II, da Constituição da República, sublinhe-se que o Supremo Tribunal Federal, no tópico 22 da ementa do acórdão proferido no RE-958.252 (Tema 725), declarou "inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB)". Diante disso, deve ser reconhecida a licitude da terceirização, excluir a responsabilidade solidária imposta à Cobra Tecnologia S.A. e julgados improcedentes os pedidos decorrentes da formação da aplicação das normas coletivas e vantagens dos empregados públicos da tomadora (isonomia). Fica estabelecida a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pela condenação remanescente (Tema 725). V . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0001408-76.2013.5.06.0002. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 31/05/2023. Juntado aos autos em 09/06/2023.)