Agravo 0000436-21.2012.5.06.0171

EMENTA: I - AGRAVO . RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA. ÓBICE NA SÚMULA 126 DO TST. CONCESSÃO PARCIAL DO INTERVALO. SÚMULA Nº 437 DO TST. HABITUALIDADE. REFLEXOS NAS DEMAIS VERBAS. OJ 394 DA SBDI-1 DO TST . Ao contrário do que alega a empresa, os cartões de ponto eram inválidos na medida em que não há registro das horas de início e término do expediente, mas, tão somente , da quantidade de horas supostamente trabalhadas . Logo, consoante o que dispõe a Súmula 338 do TST, o ônus da prova pertencia à reclamada . No que se refere ao intervalo intrajornada , o TRT indica que a prova testemunhal comprovou que a autora usufruía apenas 30 minutos de intervalo. Entender de forma contrária demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126. Acrescente-se ainda que, embora a ré argumente que o empregado deixou de comprovar que não usufruía os intervalos intrajornada e interjornada, o TRT registra que estes intervalos não foram usufruídos. Consequentemente, deve ser mantida a decisão que determinou a condenação da empresa . Incidência da Súmula 126 do TST . Quanto à pretensão sucessiva de apuração apenas do adicional do tempo suprimido , o apelo é manifestamente improcedente, uma vez que se trata de tese já superada , consoante itens I e III da Súmula 437 do TST. Assim, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula 333 do TST e art. 897, § 7º, da CLT) . Quanto à repercussão do DSR majorado pela integração das horas extras nas demais parcelas salariais , merece ser provido o agravo ante a possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST. Agravo conhecido e parcialmente provido. II - RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DE DSR MAJORADOS PELAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NAS DEMAIS VERBAS. REDAÇÃO ORIGINAL DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST . Nos termos da redação original da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, " a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' " . Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir a repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS. Ocorre que, em 20/03/2023, ao reconhecer o conflito de teses a justificar a submissão do incidente ao Tribunal Pleno do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno do TST decidiu, em voto do Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, por maioria, alterar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, atribuindo à referida orientação a seguinte redação: " I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de ' bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023 " . Assim, considerando que as horas extras trabalhadas foram prestadas em data anterior à submissão do incidente ao Tribunal Pleno, anterior, portanto, a 20/03/2023, continuam a ser regidas pelo entendimento constante na redação original da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST . Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000436-21.2012.5.06.0171. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 21/06/2023. Juntado aos autos em 30/06/2023.)