Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000937-05.2017.5.02.0264

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - Com relação à nulidade do acórdão do TRT por negativa de prestação jurisdicional, constata-se que não houve, no recurso de revista, a transcrição de trecho das razões dos embargos de declaração opostos no TRT. 2 - Logo, a parte não demonstra que instou a Corte regional a se manifestar sobre a alegada nulidade, sendo inviável o confronto analítico com a fundamentação jurídica invocada nas razões recursais (interpretação da SBDI-1 do TST, no E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, quanto à redação dada pela Lei nº 13.015/2014 ao art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT). 3 - O entendimento jurisprudencial foi positivado na Lei nº 13.467/2017 que inseriu o inciso IV no art. 896, § 1º-A, segundo o qual é ônus da parte, sob pena de não conhecimento: "transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão" . 4 - Assim não foram atendidos os requisitos previstos no artigo 896, § 1º-A, I, III e IV, da CLT. 5 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. FIXAÇÃO DA JORNADA NO PERÍODO EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CARTÕES DE PONTO. ADOÇÃO DA MÉDIA FÍSICA DOS REGISTROS CONSTANTES DOS AUTOS. 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável contrariedade à Súmula nº 338, I, desta Corte. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. FIXAÇÃO DA JORNADA NO PERÍODO EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CARTÕES DE PONTO. ADOÇÃO DA MÉDIA FÍSICA DOS REGISTROS CONSTANTES DOS AUTOS. 1 - No caso concreto, relativamente ao período contratual em que a reclamada não apresentou os controles de jornada, a Corte regional decidiu que , "No que tange ao restante do interregno, no qual houve omissão da recorrente na exibição de cartões de ponto regulares, em aplicação do teor da Súmula 338 do TST, são devidas as diferenças de horas extraordinárias vindicadas, as quais deverão, entretanto, ser apuradas pela média da jornada documentada (a jornada será obtida da jornada média entre o cartão antecedente e subsequente que houver sido juntado, ou do cartão mais próximo, temporalmente falando, nesta ordem) " . 2 - O artigo 74, § 2°, da CLT é norma de ordem pública, cogente, que obriga a empresa a controlar a jornada, não sendo admissível que em determinados dias ou períodos isso não venha a ocorrer. Nesse contexto, a Súmula n° 338, I, do TST consagra o entendimento de que é ônus processual da empresa juntar todos os controles de ponto do período discutido em juízo: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". 3 - A legislação e a jurisprudência não são de excessivo rigor, pois não se pode admitir que a falta esporádica de controle seja utilizada justamente para não pagar as eventuais horas extras em dias ou períodos pontuais nos quais haja sobrejornada sem registro. O controle de jornada tem fundamento em imperativos de segurança e saúde, não podendo haver a prestação de serviços sem o respectivo registro e a respectiva remuneração. 4 - Se o caso é de não juntada de alguns controles de ponto, a consequência é que, relativamente a esses dias ou períodos sem registro, permanece o ônus da prova em desfavor da empresa. Na falta esporádica de controle da jornada, a consequência não é afastar o direito ao pagamento de horas extras nem mandar apurar a jornada pela média dos cartões de ponto juntados, mas, sim, presumir verdadeira a jornada alegada na petição inicial quanto aos dias ou períodos em que não houve a juntada de cartões de ponto. Julgados. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000937-05.2017.5.02.0264. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/03/2023. Juntado aos autos em 03/03/2023.)