Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010930-64.2016.5.03.0113

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não é renovada no agravo de instrumento. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. BANCO . 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida a decisão do STF com efeito vinculante. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento por se constatar possível violação do art. 5º, II, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A. LEI Nº 13.467/2017. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. BANCO 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso concreto , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pela reclamante, de cobrança de débitos, via telemarketing, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - Quanto ao pedido sucessivo de isonomia, importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" . 10 - Recurso de revista a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. Prejudicada a análise do agravo de instrumento do reclamado Itaú Unibanco S.A., em razão do provimento do recurso de revista da reclamada Almaviva do Brasil Telemarketing e Informática S.A . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010930-64.2016.5.03.0113. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/03/2023. Juntado aos autos em 03/03/2023.)