Agravo de Instrumento 0011555-55.2016.5.09.0041

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIA. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. CONFISSÃO APLICADA AO RECLAMADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EM SENTIDO CONTRÁRIO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À SEXTA DIÁRIA DEVIDAS. No caso, depreende-se da decisão recorrida que foi aplicada ao reclamado a sanção processual de confissão ficta quanto à matéria de fato, em razão do seu não comparecimento à audiência de instrução. A confissão ficta aplicada ao empregador em face do seu não comparecimento à audiência de instrução tem como efeito a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, a qual pode ser elidida por outras provas carreadas aos autos, na forma prevista na Súmula nº 74, itens I e II, desta Corte. Na hipótese, o Regional concluiu que a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial não foi elidida pelos demais elementos de prova dos autos. De acordo com a decisão recorrida, " os documentos de id. d9cf852, em que pese não impugnados pela autora, entendo que não comprovam a fidúcia alegada pelo réu. Veja-se que referidos documentos referem-se a estornos realizados em contas de clientes, inclusive decorrentes de determinação judicial, não tendo havido prova acerca de eventual liberação de crédito pela autora ". Dessa forma, diante do efeito próprio da confissão ficta e da ausência de provas em sentido contrário, presumem-se verdadeiras as alegações iniciais relativas a não configuração do exercício de cargo de confiança, no período em que a reclamante desempenhou a função de gerente de relacionamento do Itaú Uniclass. Agravo de instrumento desprovido . HORAS EXTRAS ALÉM DA OITAVA DIÁRIA. AUSÊNCIA DOS PODERES DE GESTÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 62, INCISO II, DA CLT. Na hipótese, registrou o Regional que, " ante a confissão ficta aplicada e a ausência de prova em sentido contrário, entendo que não há como enquadrar a autora no artigo 62, II, da CLT ". Dessa forma, diante do efeito próprio da confissão ficta e da ausência de provas em sentido contrário, presumem-se verdadeiras as alegações iniciais relativas ao não enquadramento da reclamante na hipótese disposta no artigo 62, inciso II, da CLT , no período em que laborou como gerente-geral de relacionamento. Agravo de instrumento desprovido . RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO . CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021 . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. 1. O Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei 8.177/1991, adotando a ratio decidendi exposta nas ADIs nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, pelas quais foi reconhecida a inconstitucionalidade do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (artigos 100, § 12, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 62/2009 e pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009). 2. Declarada inconstitucional a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR (artigo 39 da Lei 8.177/1991), o Plenário desta Corte passou a adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E (DeJT 14/8/2015) e, no julgamento dos embargos de declaração interpostos na citada arguição de inconstitucionalidade, passou a fixar o citado índice " a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal" (DeJT de 30/6/2017). O Exmo. Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012 (em 14/10/2015), havia concedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão proferida na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231. Entretanto, a Segunda Turma da Suprema Corte "julgou improcedente a reclamação [22.012], ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida" (DJE 27/2/2018). 3. Em outra ocasião, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-870.947 - Tema nº 810 do Ementário de Repercussão Geral - , concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, "porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (DJE 20/11/2017). A inconstitucionalidade do citado dispositivo também foi objeto da ADI nº 5.348, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão, assim como decidiu nos autos do RE-870.947 (repercussão geral), julgado "procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, alterado pela Lei nº 11.960/2009, na parte que estabelece a aplicação dos índices da Fazenda Pública" (DJE 28/11/2019). 4. Constata-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da correção monetária dos débitos da Fazenda Pública pelo "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", no período anterior à expedição do precatório (RE-870.947 - Tema nº 810 da Tabela de Repercussão Geral - e ADI nº 5.348) e entre a expedição do precatório e o pagamento (ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425). Aquela Corte entendeu que a correção monetária nos moldes expostos afrontou o "direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)". 5. Em relação aos débitos judiciais trabalhistas, utilizava-se a correção monetária pela TR, aplicando-se analogicamente o artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991, que trata de juros. Esta Corte, em face da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e da improcedência da Reclamação nº 22.012, na qual havia sido concedida liminar para suspender os efeitos daquela decisão, passou a determinar a correção monetária pelo IPCA-E a partir de 25/3/2015. Contudo, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) estabeleceu a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial - TR, inserindo o § 7º ao artigo 879 da CLT. 6. A correção monetária pela TR, prevista no citado dispositivo, foi questionada nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, ajuizadas pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF e pela Confederação Nacional Informação e Comunicação Audiovisual e Outro, respectivamente, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5.867 e 6.021, ambas, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA. 7. A Suprema Corte, na sessão realizada em 18/12/2020, finalizou o julgamento das ADCs nos 58 e 59 e das ADIs nos 5.867 e 6.021, em acórdãos relatados pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, e declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos créditos judiciais trabalhistas, estabelecendo que "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". 8. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, adotando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)" e "(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 9. Nos termos da regra estabelecida no segundo item, aos processos em curso (excluída a hipótese prevista no primeiro item), aplicam-se retroativamente, na fase pré-judicial, a correção monetária pelo IPCA-E e juros e, a partir do ajuizamento da ação, somente a SELIC. Esclareceu a Suprema Corte que, "em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02)" e que "a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem ". 10. A Suprema Corte reputou válidos os pagamentos realizados em decorrência de sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês, nos termos do primeiro item. 11. Por outro lado, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que os feitos já transitados em julgado serão atingidos, desde que a decisão exequenda não tenha expressamente mencionado "índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 12. Na hipótese sub judice , foi determinado, na decisão recorrida, " que o índice de atualização a ser utilizado para as verbas posteriores a 25/03/2015 seja o IPCA-E, limitado à data de 11.11.2017, a partir da qual deverá ser utilizada a TR ", entendimento em desconformidade com os critérios estabelecidos pela Suprema Corte. Portanto, constatada ofensa ao artigo 39 da Lei nº 8.177/1991. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, NO MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DE IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. No caso, o Regional confirmou a sentença na qual se indeferiu o pedido de estabilidade pré-aposentadoria, sob o fundamento de que a reclamante, a despeito da comprovação posterior à sentença de sua aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, não observou a condição imposta no item I da Cláusula nº 26 da Convenção Coletiva de Trabalho. Registrou que, "no momento em que prolatada a r. sentença, inexistia nos autos qualquer prova acerca da condição detida pela reclamante quando de sua dispensa, não sendo possível aferir se, na ocasião, ela efetivamente se encontrava albergada pela proteção invocada, o que somente seria possível mediante a apresentação de certidão expedida pela autarquia previdenciária ". Segundo constou na decisão recorrida, "a comprovação da reclamante ao seu direito de aposentadoria, comunicada nos autos pelos documentos de fls. 1801 e 1805/1812, não modifica a conclusão da sentença. Isso porque não há sequer alegação, feita pela parte autora, de que tenha formalizado o pedido junto ao banco réu para que, previamente à sua dispensa, ela pudesse ser beneficiada com a estabilidade pré aposentadoria prevista em instrumento normativo, conforme estabelece o parágrafo primeiro, item I, da cláusula 26ª da CCT 2015/2016" . Desse modo, considerando a conclusão do Regional acerca da ausência de prova da implementação das condições para aquisição da estabilidade pré-aposentadoria previstas na norma coletiva, notadamente o disposto no item I da Cláusula nº 26, qualquer rediscussão acerca da matéria, como pretende a ora agravante, ao sustentar que tem direito à estabilidade pré-aposentadoria, implicaria, inevitavelmente, o reexame dos elementos de prova produzidos, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do TST. Inviabilizada, portanto, a verificação da apontada afronta aos artigos 1º, 4º, inciso II, e 9º da Lei nº 9.029/95, 818, 832 e 844 da CLT e da contrariedade à Súmula nº 396 do TST. Agravo de instrumento desprovido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA OBSTATIVA À AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA. No caso, conforme destacado na decisão recorrida, como a autora não observou a cláusula que previa o direito à estabilidade pré-aposentadoria, não há falar que a sua dispensa teria sido discriminatória. Nesse contexto, se não houve ato ilícito praticado pela reclamada, é indevida a indenização por danos morais pleiteada. Intactos, portanto, os artigos 818 e 844 da CLT. Agravo de instrumento desprovido . BANCÁRIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE QUE TRATA O ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. No caso, depreende-se da decisão recorrida que foi aplicada ao reclamado a sanção processual de confissão ficta quanto à matéria de fato, em razão do seu não comparecimento à audiência de instrução. A confissão ficta aplicada ao empregador em face do seu não comparecimento à audiência de instrução tem como efeito a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, a qual pode ser elidida por outras provas carreadas aos autos, nos termos em que dispõe a Súmula nº 74, itens I e II, desta Corte. Na hipótese, o Regional concluiu que a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial foi elidida pelos demais elementos de prova dos autos, os quais comprovaram que a reclamante estaria inserida na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, pois, além de perceber a gratificação de função, era detentora de fidúcia diferenciada àquela dispensada aos demais empregados. Em relação às atividades da reclamante, destacou o Regional que " o documento de fl. 682 revela que a autora assinou a carta de dispensa imotivada de outro empregado do réu, o que por evidente revela, no mínimo, fidúcia destacada da autora, posto que não é dado a um empregado sem qualquer cargo de confiança assinar o aviso de desligamento de outro empregado " e, além disso, " constam nos autos cheques administrativos (fls. 684/686) assinados pela autora, juntamente com o gerente operacional ". Ainda, de acordo com a decisão regional, " o documento de fls. 690/695 indicam que a autora era responsável por aprovar despesas decorrentes de fornecimento de água mineral, pequenos reparos na agência, reembolso de despesas de táxi etc, o que corrobora o entendimento de que a autora não se tratava de uma empregada comum da agência ". Portanto, se o Regional, diante da análise do conjunto probatório dos autos, concluiu que a presunção relativa foi afastada pelo conjunto probatório dos autos, não há falar em afronta aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 224, § 2º, e 844 da CLT, tampouco em contrariedade à Súmula nº 122 do TST. Agravo de instrumento desprovido. REDUÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO EM DECORRÊNCIA DAS DESPESAS OBTIDAS COM A UTILIZAÇÃO DE SEU VEÍCULO . No caso, depreende-se da decisão recorrida que foi aplicada ao reclamado a sanção processual de confissão ficta quanto à matéria de fato, em razão do seu não comparecimento à audiência de instrução. A confissão ficta aplicada ao empregador em face do seu não comparecimento à audiência de instrução tem como efeito a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, a qual pode ser elidida por outras provas carreadas aos autos, na forma prevista na Súmula nº 74, itens I e II, desta Corte. Na hipótese, o Regional concluiu que, " tendo em vista a confissão ficta do réu, restou comprovado que a autora, no exercício de suas funções, utilizava de veículo próprio para vista a clientes e venda de produtos, assim, entendo ser razoável o pagamento de indenização mensal, a fim de ressarcir os gastos com combustível, no montante de R$150,00 ". Ainda, de acordo com a decisão recorrida, " a confissão ficta, por si só, não conduz ao acolhimento da integralidade do pedido da autora, uma vez que, analisando-se as atividades desempenhadas pela autora, tem-se que o valor requerido mostra-se elevado. Ainda, a confissão ficta não retira da autora o ônus de comprovar as despesas realizadas a título de danos materiais ". Nota-se, portanto, que, com a aplicação da sanção processual de confissão ficta ao reclamado, presumiu-se verdadeira a alegação da reclamante de que utilizava o veículo de sua propriedade para a consecução do seu trabalho. Portanto, se o Regional, diante da análise do conjunto probatório dos autos, concluiu que o valor despendido pela reclamante com o uso de veículo particular era de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), e não de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), não há falar em afronta aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 844 da CLT, tampouco em contrariedade à Súmula nº 122 do TST. Agravo de instrumento desprovido . FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. No caso dos autos, o Regional, apesar de registrar a " existência de documento acerca da conversão do abono de férias, devidamente assinado pela autora ", concluiu que, " ante a confissão ficta do banco réu e a ausência de prova em sentido contrário, tem-se como verdadeira a alegação obreira de que era impedida pela empresa de usufruir de 30 dias de férias, sendo compelida a converter 10 dias em abono pecuniário ". Ao impor à empregada a conversão de parte do período de férias em abono pecuniário, o empregador está desvirtuando o comando legal do artigo 130 da CLT, obrigando o trabalhador a reduzir o período de repouso anual a que tem direito. Ainda que o pagamento do abono pecuniário seja feito dentro do período concessivo das férias, não se pode admitir essa imposição patronal, que se configura patente burla à lei e acarreta prejuízos ao trabalhador que se encontra impedido de usufruir integralmente de um direito que lhe é assegurado em lei e que tem assento na Constituição Federal. Assim, o entendimento desta Corte é de que a conversão parcial das férias em abono pecuniário, por imposição patronal, acarreta os mesmos efeitos previstos no artigo 137 da CLT, obrigando-se o empregador a pagar em dobro o abono pecuniário referente aos dias de férias não usufruídos pelo trabalhador em razão de sua conversão em pecúnia. No entanto, considerando que a reclamante já percebeu o período relativo aos dez dias de férias de forma simples, remanesce somente o direito ao pagamento da dobra, conforme já determinado pelo Tribunal Regional de origem, sob pena de caracterização de pagamento triplicado da parcela, o que não é admitido. Agravo de instrumento desprovido. ASSÉDIO MORAL. COBRANÇA DE METAS. PRESUÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES DA PETIÇÃO INICIAL ELIDIDA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. No caso, depreende-se da decisão recorrida que foi aplicada ao reclamado a sanção processual de confissão ficta quanto à matéria de fato, em razão do seu não comparecimento à audiência de instrução. A confissão ficta aplicada ao empregador em face do seu não comparecimento à audiência de instrução tem como efeito a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, a qual pode ser elidida por outras provas carreadas aos autos, na forma prevista na Súmula nº 74, itens I e II, desta Corte. Na hipótese, o Regional registrou que, " em que pese a confissão ficta do réu, ressalto que a cobrança de metas se trata de prerrogativa do poder diretivo do empregador, desde que sejam razoavelmente fixadas e cobradas com urbanidade e respeito, sem violação à honra e à imagem dos trabalhadores. Somente a cobrança revestida de forma discriminativa e comprovadamente abusiva, dirigida de modo sistemático ao empregado, de sorte a tentar excluí-lo do universo laboral, é que se configura em ato ilícito passível de indenização a título de danos morais. Não é, todavia, o que ocorreu nos presentes autos " (destacou-se). Ainda, de acordo com a decisão recorrida, " como bem anotado pelo Juízo de origem, ressai dos autos que a autora cumpria com as metas estabelecidas, inclusive recebendo a remuneração respectiva e, ainda, de acordo com a petição inicial, não houve alegação de que as cobranças eram dirigidas exclusivamente à autora, o que denota que eram dirigidas a toda equipe " (destacou-se) e, " em petição inicial, que estabelece os limites da lide, não houve alegação de humilhações verbais e ameaças de demissão, como aduzido em razões recursais " (destacou-se). Portanto, se o Regional, diante da análise do conjunto probatório dos autos, concluiu que não houve o abuso do poder diretivo da empresa ao cobrar o atingimento de metas, não há falar em afronta aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 820 e 844 da CLT, tampouco em contrariedade à Súmula nº 122 do TST. Agravo de instrumento desprovido . ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA . Prejudicada a análise do agravo de instrumento da reclamante, ante o conhecimento e provimento do recurso de revista do reclamado no tema. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0011555-55.2016.5.09.0041. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 08/03/2023. Juntado aos autos em 10/03/2023.)