Recurso de Revista 0001256-39.2018.5.12.0017

EMENTA: RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS IN ITINERE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O HORÁRIO DE ENTRADA E O DO TRANSPORTE PÚBLICO. DECISÃO REGIONAL EM DESCORDO COM A SÚMULA Nº 90, ITEM II, DO TST. Infere-se dos itens I e II da Súmula nº 90 do TST que o mero fornecimento de transporte pelo empregador não é suficiente para a caracterização de horas in itinere . Para tanto, faz-se necessária a demonstração de que a empresa estava situada em local de difícil acesso OU da inexistência de transporte público regular naquele percurso. Desse modo, o direito da reclamante ao pagamento das horas in itinere depende da comprovação de apenas um requisito: a dificuldade de acesso ao trabalho ou a incompatibilidade de horários da jornada de trabalho com os do transporte público. No caso , consignou o Regional "que o término da jornada laboral (2h40min/00h23min) não era compatível com a utilização do transporte público disponível para o autor retornar do trabalho, circunstância que não ocorre no início da jornada (17h40min/14h56min), em cujo horário era possível o uso de transporte público ". Concluiu que "porque acordaram as partes que há no local da ré transporte público regular da empresa Reunidas presume-se disponível durante o dia ", motivo pelo qual deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para reduzir a condenação relativa às horas in itinere , a fim de excluir o tempo despendido no trajeto de ida do trabalho. Porém, consta do acórdão regional que as partes "informaram que há transporte público regular da empresa Reunidas, mas não em horários compatíveis com a entrada e saída dos turnos de trabalho da ré". Dessa forma, diante do fato incontroverso de que inexistia transporte público com horários compatíveis com os de entrada e saída do labor da reclamante, foram preenchidos os requisitos para o recebimento das horas de percurso. Logo, o entendimento adotado na decisão recorrida configura contrariedade à Súmula nº 90, item II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido . HORAS EXTRAS. ESPERA DE TRANSPORTE COLETIVO FORNECIDO PELA EMPRESA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. No caso dos autos, o Regional entendeu que "inexiste amparo legal para considerar que os minutos de aguardo da partida do transporte fornecido pela empregadora caracterizem tempo à disposição desta". Ocorre que, relativamente ao tempo de espera do empregado pelo transporte coletivo fornecido pelo empregador, este Tribunal Superior possui o entendimento de que, quando configurada a existência de horas in itinere , considera-se, nos termos do artigo 4º da CLT, tempo à disposição do empregador, a ser remunerado como horas extras, aquele despendido pelo empregado à espera da condução, por ser este o único meio de retornar para sua casa. Portanto, a Corte a quo , ao considerar que os períodos que antecederam e sucederam a jornada de trabalho da reclamante não configuraram tempo da trabalhadora à disposição, mesmo que superior a dez minutos diários, decidiu em desacordo com a Súmula nº 366 do TST. Recurso de revista conhecido e provido . ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. Segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (artigo 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese , consignou o Regional que "os cartões de ponto revelam sobrejornada habitual, inclusive nos dias destinados à compensação ". Destacou que "a jornada registrada nos cartões de ponto não ultrapassa habitualmente o limite de dez horas diárias, pois não é possível considerar as horas de itinerário para invalidar o regime de compensação ," De acordo com as premissas delineadas, não se aplicam os itens III e IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação, tendo em vista que a cumulação da compensação com o trabalho extraordinário e o labor habitual aos sábados, dia destinado à compensação da jornada . Assim, o Regional, ao manter a determinação de pagamento somente do adicional de horas extras em parte do período incorreu em contrariedade à Súmula nº 85, item IV, do TST, pois o acordo de compensação de jornada é totalmente inválido. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DO § 4º DO ARTIGO 791-A DA CLT. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N º 13.467/2017. 1. A proteção jurídica e judiciária dos indivíduos representa um dos pilares centrais do Estado de Direito, não podendo tal sistema institucional e jurídico limitar-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, cabendo-lhe mais e, sobretudo, torná-los efetivos, não só em face do próprio poder estatal, diante de sua eficácia vertical, mas também dos particulares, em sintonia com a doutrina moderna das eficácias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais, aplicáveis de forma direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal). 2. Nesse passo, deve ser assegurado um conjunto de garantias processuais e procedimentais, seja de natureza judiciária, seja de natureza administrativa, como é o caso da criação e da organização de um sistema de acesso à Justiça efetivo , entre os quais se destacam, no ordenamento jurídico, as garantias de acesso ao Poder Judiciário e de prestação, pelo Estado, da "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", insculpidas, respectivamente, nos incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF. 3. É cediço que um dos principais obstáculos comumente associados ao acesso à Justiça é o de ordem econômica, conforme já apregoavam Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua clássica obra "Acesso à justiça", desenvolvida a partir de pesquisas que demonstraram que uma das primeiras barreiras à sua efetivação são os gastos econômicos do processo, relativos ao alto custo das despesas processuais sucumbenciais, como custas judiciais e honorários. Isso acarretou a primeira onda dos movimentos renovatórios do acesso à Justiça no curso do século XX, caracterizada pela assistência jurídica integral e gratuita aos pobres. Com isso, percebe-se que o benefício da gratuidade da Justiça visa dar máxima efetividade ao próprio direito de acesso à Justiça, ao viabilizar a sua concretização aos necessitados. 4. O direito de acesso à Justiça também é reconhecido na ordem jurídica internacional como direito humano, sendo garantido pelos arts. 8 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH), conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em especial pelo seu art. 8.1. Disposições similares são encontradas nos arts. 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) e no art. 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (PIDCP). 5. É preciso, ainda, salientar que, conforme aponta a doutrina, o art. 5º, LXXIV, da CF dispõe sobre três institutos distintos, quais sejam: a Justiça gratuita, a assistência judiciária e a assistência jurídica. Enquanto a assistência judiciária implica a gratuidade da representação técnica para a defesa em Juízo do assistido, a Justiça gratuita refere-se às despesas do processo, significando a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício das faculdades processuais, ainda que a parte esteja assistida por advogado particular. Oportuna, nessa perspectiva, a lição de Pontes de Miranda. Já a assistência jurídica integral e gratuita , de caráter mais amplo, compreende não só a Justiça e a assistência judiciária gratuitas, já mencionadas, mas também o assessoramento jurídico extrajudicial. Nesse sentido são os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira. 6. A par das assinaladas diferenças entre tais institutos, registra-se que a concessão dos benefícios da Justiça gratuita tem fulcro unicamente no pressuposto do estado de miserabilidade da parte, garantindo-lhe a isenção de todas as despesas processuais, como custas, honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais . 7. Depreende-se, no entanto, do § 4º do art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que ele estende a aplicação da regra da sucumbência ao beneficiário da Justiça gratuita, determinando a compensação de créditos capazes de suportar a despesa no processo em comento com aqueles obtidos nele mesmo ou em outro processo, sendo que, na hipótese de inexistência de créditos suficientes para compensar o ônus da sucumbência, as obrigações dela decorrentes ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade. 8. Ocorre que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça, constituindo a medida imposta pelo mencionado dispositivo celetista verdadeira inibição processual à fruição, pelo trabalhador, de seus direitos sociais assegurados pela ordem jurídica, sobretudo considerando que a Justiça do Trabalho ampara, em grande parte, a classe dos trabalhadores que justamente estão em situação de desemprego. 9. Portanto, a imposição ao beneficiário da Justiça gratuita do pagamento de despesas processuais de sucumbência, inclusive com empenho de créditos auferidos no feito ou em outro processo trabalhista, sem que esteja descartada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício, resulta em flagrante ofensa aos direitos fundamentais e aos princípios do acesso à Justiça e da assistência jurídica integral e gratuita , insculpidos nos incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF, e aos direitos humanos sufragados nas normas internacionais já mencionadas. 10. De igual modo, a norma do § 4º do art. 791-A da CLT viola os princípios da isonomia e da não discriminação , consagrados nos arts. 3º, III e IV, e 5º, caput , da CF, e também em diversos diplomas internacionais (arts. 1, 2 e 7 da DUDH; arts. 2.1, 3 e 26 do PIDCP; arts. 2.2 e 3 do PIDESC - Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos; art. 2 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; arts. 1.1 e 24 da CADH; art. 3 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988 - Protocolo de São Salvador), ao conferir um tratamento desigual, de caráter infundado ou baseado em um critério injustamente desqualificante, ao beneficiário da Justiça gratuita que busca a prestação jurisdicional na Justiça do Trabalho em contraposição àqueles que acessam a Justiça comum. 11. Nas palavras de Helder Santos Amorim, as disposições trazidas pelo § 4º do art. 791-A da CLT, ao restringirem o acesso à Justiça dos trabalhadores beneficiários da Justiça gratuita, violam ainda o seu direito ao mínimo existencial , núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e consubstanciado na satisfação de prestações materiais essenciais e imprescindíveis à sobrevivência do trabalhador e de sua família. 12. Ademais, malgrado a maior parte da doutrina sufrague a tese de que, no Estado Democrático de Direito, não há direitos de natureza absoluta, pelo que os direitos fundamentais são suscetíveis de restrições nas hipóteses de reserva constitucional expressa, de reserva legal fundamentada em valor constitucional ou de colisão de direitos fundamentais, o certo é que o princípio da proporcionalidade, do qual emana a proibição de excesso, constitui vetor axiológico para a identificação da legitimidade dessas restrições. 13. Isso à luz da teoria dos limites dos limites , que visa precipuamente controlar e identificar os obstáculos da relativização pelo Poder Público de direitos fundamentais, a fim de que não se elimine ou se restrinja seu núcleo essencial intangível, de forma que qualquer limitação de direitos fundamentais decorrente da atividade legislativa do Estado deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de inconstitucionalidade, em virtude de constituírem um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador . 14. Todavia, a justificativa do Poder Legiferante, para a imposição das restrições contidas no § 4º do artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, de assegurar uma maior responsabilidade na litigância para a defesa dos direitos trabalhistas não passa pelo crivo do princípio da proporcionalidade , especialmente à luz de seus subprincípios da necessidade (na medida em que já existem no ordenamento jurídico meios menos restritivos ou gravosos para alcançar a finalidade proposta, como as sanções jurídicas ou penalidades em casos de litigância de má-fé) e da proporcionalidade em sentido estrito (visto que não se sustenta a relação de custo-benefício, diante da constatação de que o referido dispositivo gera uma imposição de barreiras que inviabilizam a acessibilidade e a concretização de direitos fundamentais dos trabalhadores). 15. Assim, deve ser afastada qualquer interpretação que implique vulneração ou esvaziamento dos princípios fundamentais insculpidos no caput e incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF, que, como direitos e garantias individuais, integram as chamadas cláusulas pétreas da Constituição, as quais são insuscetíveis de modificação até mesmo mediante emenda constitucional (art. 60, § 4º, IV, da CF). 16. Também não se pode admitir um resultado flagrantemente inconstitucional na interpretação do dispositivo da Reforma Trabalhista à luz de todas as normas constitucionais já mencionadas, em decorrência da chamada " Eficácia Objetiva das Normas Constitucionais" , pela qual essas têm um efeito irradiante, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico e estabelecem, em sua dimensão objetiva, diretrizes para a atuação não apenas dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também dos próprios particulares. A aplicabilidade imediata desses dispositivos constitucionais, principalmente aqueles que definem direitos fundamentais, além de decorrer diretamente do que estabelece o § 1º do art. 5º da CF, tem como base o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais , de modo que sejam atendidos em sua máxima extensão possível. 17. Com relação ao exame da compatibilidade do aludido dispositivo celetista com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento jurídico com status supralegal (art. 5º, § 2º, da CF e Recurso Extraordinário 466.343 do STF), registra-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos , órgão jurisdicional ao qual compete aplicar as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 aos Estados-Partes, incluindo o Brasil (que expressamente reconheceu sua jurisdição), passou a exigir, a partir de 2006, por ocasião do julgamento do Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile , que o Poder Judiciário dos Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas aplicáveis aos casos concretos submetidos à sua jurisdição, sob pena de responsabilização internacional do Estado. Esse dever, a propósito, é incumbido de forma ampla a todas as instâncias e agentes estatais (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, entre outros) e, ao contrário do controle de constitucionalidade, não se aplica a cláusula de reserva de plenário. 18. Sobre o tema em debate, o Pleno do STF, em 20/10/2021, nos autos da ADI nº 5766, julgou, por 6 votos a 4, parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar inconstitucional o artigo 791-A, § 4º, da CLT. No julgamento dos embargos de declaração então interpostos contra essa decisão, o STF, em 21/6/2022, explicitou que os termos da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo deveria ser interpretada em congruência com o pedido formulado na petição inicial pelo Procurador-Geral da República, na qual se postulou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". 19. Significa afirmar que a excelsa Corte vedou apenas a compensação automática de créditos prevista na redação original do referido dispositivo, prevalecendo, no entanto, a possibilidade de que, no prazo da suspensão de exigibilidade de dois anos a que se refere o § 4º artigo 791-A da CLT, o credor demonstre a alteração do estado de insuficiência de recursos do devedor, por qualquer meio lícito, circunstância que autorizará a execução das obrigações decorrentes da sucumbência. Nesse sentido decidiu esta 3ª Turma, no julgamento do Processo nº TST-RR-97-59.2021.5.12.0016, de relatoria do Ministro Alberto Bastos Balazeiro, em 22 de junho de 2022. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001256-39.2018.5.12.0017. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 24/03/2023.)