Agravo de Instrumento 0001670-12.2016.5.06.0102

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA DATAMÉTRICA CONTACT CENTER LTDA. E PELO BANCO DO BRASIL S.A. APRECIAÇÃO CONJUNTA DE MATÉRIAS COMUNS LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE 958.252 - TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ISONOMIA SALARIAL COM EMPREGADOS DO TOMADOR. TESE FIRMADA NOS AUTOS DO RE-635.546 - TEMA Nº 383 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO (TOMADOR), QUANDO CARACTERIZADA SUA CONDUTA CULPOSA. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. DECISÕES PROFERIDAS NOS AUTOS DA ADC-16-DF E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL. Agravos de instrumento providos, por possível violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e 5º, inciso II, da Constituição Federal e por aparente má aplicação da Súmula nº 331, itens III e V, do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1, para determinar o processamento dos recursos de revista. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA DATAMÉTRICA CONTACT CENTER LTDA. E PELO BANCO DO BRASIL S.A. APRECIAÇÃO CONJUNTA DE MATÉRIAS COMUNS LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE 958.252 - TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ISONOMIA SALARIAL COM EMPREGADOS DO TOMADOR. TESE FIRMADA NOS AUTOS DO RE-635.546 - TEMA Nº 383 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO (TOMADOR), QUANDO CARACTERIZADA SUA CONDUTA CULPOSA. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. DECISÕES PROFERIDAS NOS AUTOS DA ADC-16-DF E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário da Suprema Corte, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, em que se discutia a terceirização prevista na Súmula nº 331 do TST, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, firmou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". (DJe de 06/09/2019). 2. Pela decisão proferida nos autos do RE 958.252-MG - Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte estabeleceu o seguinte entendimento: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DJe de 13/09/2019). 4. A Suprema Corte, a respeito do direito à equiparação remuneratória do trabalhador terceirizado com o empregado da empresa tomadora do serviço, objeto do RE-635.546 - Tema nº 383 do Ementário de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (DJe 19/5/2021). 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido pela Suprema Corte, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas. 6. O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho consagrou o entendimento da Suprema Corte, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos: " SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE . (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " (destacou-se). 7. Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). 8. In casu , o Regional consignou que a reclamante, operadora de telemarketing, "desempenhava tarefas essenciais ao funcionamento da própria empresa tomadora", Banco do Brasil S.A.. O Tribunal a quo , por considerar ilícita a terceirização, manteve a condenação das reclamadas às parcelas "inerentes à categoria dos bancários, consoante diretriz cristalizada na orientação jurisprudencial 383 do colendo TST". Concluiu o Colegiado a quo que, em se tratando de "terceirização ilícita e fraude à legislação trabalhista, é evidente configuração de dolo por parte do banco reclamado, sendo incabível cogitar de ausência de culpa in vigilando ou in elegendo ", sendo "impertinente invocar o que decidiu o STF no julgamento da ADC nº 16 e a diretriz do item V da Súmula 331 do TST, haja vista que esses precedentes se referem a hipóteses de terceirização lícita, o que, como visto, não é o caso dos autos". 9. De acordo com tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF-324 e do RE 958.252-MG - Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, é lícita a terceirização formalizada pelos reclamados, não subsistindo fundamento para a caracterização da culpa do Banco do Brasil S.A. e, consequentemente, da sua responsabilização subsidiária pelo crédito da reclamante. Nesse contexto, também inaplicável a isonomia entre terceirizada e os empregados do Banco do Brasil S.A., nos termos do entendimento adotado pela Suprema Corte no julgamento do RE-635.546 - Tema nº 383 do Ementário de Repercussão Geral. Recursos de revista conhecidos e providos . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001670-12.2016.5.06.0102. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 24/03/2023.)