Agravo 0001629-65.2014.5.09.0673

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. INSTITUIÇÃO tBANCÁRIA. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. Agravos de instrumento providos , por possível ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, para determinar o processamento dos recursos de revista. Agravos de instrumento conhecidos e providos. RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DA ADPF 324, DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725) E DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE Nos 26 E 57, JULGADAS PROCEDENTES PARA DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE ISONOMIA SALARIAL COM EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DO RE-635.546 - TEMA Nº 383 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), a respeito da terceirização prevista na Súmula nº 331 do TST, fixou a tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Nos autos do ARE-791.932-DF (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral), a Suprema Corte, em sessão realizada em 11/10/2018, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, fixou a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). O Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos proferidos nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 26 e 57, em que se discutia a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, da relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, destacou: "no julgamento do Tema 739, ARE 791.932- RG, esta Corte, então instada a se manifestar sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário e o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST"; "a norma do diploma regulatório dos serviços de telecomunicações tem conteúdo idêntico ao objeto da presente ação direta de constitucionalidade". Nas decisões proferidas nas ADCs também foram ressaltados os fundamentos adotados nos seguintes julgados: na "ADPF 324, rel. Min. Roberto Barroso, cujo objeto era o conjunto de decisões judiciais proferidas pela Justiça do Trabalho quanto às hipóteses de cabimento da terceirização, que aplicavam a Súmula 331 do TST", foi "reconhecida a constitucionalidade da terceirização de toda e qualquer atividade, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST naquele enunciado sumular" e no RE 958.252- RG (Tema 725), no qual "esta Corte firmou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". A Suprema Corte, a respeito do direito à equiparação remuneratória do trabalhador terceirizado com o empregado da empresa tomadora do serviço, objeto do RE-635.546 - Tema nº 383 do Ementário de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (DJe 19/5/2021). Portanto, ao contrário do entendimento adotado pelo Regional, é lícita a terceirização dos serviços e são indevidas as diferenças salariais e vantagens aplicáveis aos empregados do tomador de serviços. Recursos de revista conhecidos e providos . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A decisão regional foi proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o atraso, ou a não, quitação das verbas rescisórias, por si só, sem a prova de outros prejuízos sofridos pelo empregado, de forma concreta e efetiva, não enseja a condenação ao pagamento da indenização por danos morais, pois há previsão de penalidade específica para essa conduta ilícita do empregador no ordenamento jurídico, qual seja a multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT. Agravo de instrumento desprovido . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO . No caso, consoante a decisão recorrida, não foram preenchidos os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pois a reclamante não se encontra assistida pelo respectivo sindicato. Assim, o Regional, ao manter o indeferimento da verba honorária, agiu em perfeita consonância com as Súmulas nos 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido . HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. ATENDIMENTO AOS CLIENTES PARA SOLUÇÃO DE PROBLEMAS. REGIME DE PLANTÃO CARACTERIZADO. DECISÃO REGIONAL EM DESCONFORMIDADE COM A SÚMULA Nº 428, ITEM II, DO TST . Em razão da potencial contrariedade à Súmula nº 428, item II, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para viabilizar o processamento do recurso de revista quanto ao tema em particular. COMISSÕES. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA . Em razão da potencial violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, dá-se provimento ao agravo de instrumento para viabilizar o processamento do recurso de revista quanto ao tema em particular. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO REGIONAL EM DESCONFORMIDADE COM A TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Em razão da potencial violação do artigo 5º, incisos XXII e XXXVI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para viabilizar o processamento do recurso de revista quanto ao tema em particular. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. ATENDIMENTO AOS CLIENTES PARA SOLUÇÃO DE PROBLEMAS. REGIME DE PLANTÃO CARACTERIZADO. DECISÃO REGIONAL EM DESCONFORMIDADE COM A SÚMULA Nº 428, ITEM II, DO TST . O artigo 244, § 2º, da CLT é claro ao considerar caracterizado o regime de sobreaviso quando o empregado permanecer em sua própria casa, aguardando o chamado para o serviço, estando, assim, impossibilitado de locomover-se. A matéria está pacificada no âmbito desta Corte, nos termos da Súmula nº 428 do TST, in verbis : "SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, PARÁGRAFO 2º, DA CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". No caso, concluiu o Regional que não ficou caracterizado o regime de sobreaviso, uma vez que "a prova oral deixou claro a autora portava aparelho celular após o expediente, porém não era responsável pelo atendimento no caso de problemas com as máquinas de cartão, considerando que a 1ª ré disponibilizava aos clientes um "0800" com essa finalidade". Contudo, extrai-se do acórdão regional que, "ainda que algum cliente optasse eventualmente em ligar para a autora, de acordo com a sua própria testemunha, ela "não se deslocava até os clientes, sendo que as vezes auxiliava por telefone, e em outras solicitava a troca do equipamento". Desse modo, verifica-se que a reclamante estava à disposição do empregador, tendo em vista que auxiliava clientes por telefone, a despeito de que não ter que se deslocar fisicamente. Portanto, uma vez comprovada a permanência da empregada em regime de plantão, conforme exige a súmula mencionada, são devidas as horas de sobreaviso. Recurso de revista conhecido e provido . COMISSÕES. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA . No caso, o Regional concluiu que a autora não logrou comprovar o direito às diferenças salariais decorrentes do pagamento de comissões, motivo pelo qual manteve a improcedência do pedido. Destacou que é "incontroverso que a autora recebia salário fixo mais comissões", porém, entendeu que, "ante a negativa das reclamadas quanto à existência de diferenças, entendo que cabia à reclamante demonstrá-las, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado, ônus do qual não se desincumbiu". Ocorre que, segundo o princípio da aptidão para a prova, incumbia à reclamada trazer aos autos a documentação comprobatória da regularidade da quitação da parcela em debate, notadamente por se tratar de um fato impeditivo e extintivo da pretensão e de um dever legal a apresentação dos recibos de pagamento, o que não foi observado no caso concreto, tendo em vista que a reclamada não colacionou documentos que atestassem a regularidade da quitação. Dessa forma, in casu, não foram respeitadas as regras de distribuição do ônus da prova. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO REGIONAL EM DESCONFORMIDADE COM A TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021. O Supremo Tribunal Federal, nas decisões proferidas nas ADCs nos 58 e 59 e nas ADIs nos 5.867 e 6.021, determinou que, aos créditos trabalhistas, "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", além de estabelecer parâmetros para modulação das citadas decisões. Na hipótese, o Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário da reclamante para manter a determinação de aplicabilidade da Taxa Referencial (TR) para atualização dos créditos trabalhistas, decidiu em desconformidade com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001629-65.2014.5.09.0673. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 24/03/2023.)